案例内容
【案情简介】
2018年11月至2019年9月期间，被告人毛某某为牟取非法利益，创建“ＸＸ科技”网站，以售卖套餐的形式，向他人提供具有绕开网络控制、直接连接外网络节点功能的“ＯpenVPN”软件和账户共计35次。经广东鑫证司法鉴定所鉴定：被告人毛某某电脑中“PpenVPNGUI”软件具有绕开网络限制，直接连接外网络节点的功能。经对比分析，在送检的毛某某电脑路径“C/Program Files/OpenVPN”与送检的证人Ｕ盘中对应的ＶＰＮ配置文件有9个完全相同，在这些相同的配置文件中共检索出3个域名，其中两个为境外IP。在送检的毛某某电脑中的XFTP软件上已保存的链接信息（u3.91maomao.xyz、IP为222.186.151.45、222.186.153.185、222.186.151.162、222.186.172.108、222.186.139.188、222.186.153.149、222.186.153.22）的远程服务器的数据库中，在域名的数据库“radius”中存在会员信息。 2020年7月8日，清远市阳山县人民检察院认为，被告人毛某某以牟利为目的，向他人提供专门用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具，情节严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百八十五条第三款的规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以提供侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具罪追究其刑事责任，并建议判处被告人毛某某一年六个月以上二年以下有期徒刑，并处罚金。 由于被告人毛某某在一审阶段没有委托辩护人，2020年7月13日，清远市阳山县人民法院根据《广东省高级人民法院、广东省司法厅关于开展刑事案件律师辩护全覆盖工作的实施办法（试行）》规定，通知清远市阳山县法律援助处依法指派律师为被告人毛某某提供辩护。2020年7月14日，清远市阳山县法律援助处指派广东苍华律师事务所陈卓艺律师担任被告人毛某某在一审阶段的辩护人。 承办律师接受指派后，于2020年7月17日到阳山县人民法院认真查阅整个案卷材料，并复印该案的关键证据。同日下午承办律师到阳山县看守所会见受援人毛某某，详细听取受援人毛某某的意见。受援人表示：对公诉机关认定的犯罪事实和罪名没有意见，其自愿认罪认罚。但家里有八十多岁的奶奶需要赡养照顾，其本人是家里的经济支柱，希望人民法院能对其作出从轻处罚。在听取受援人对案件的意见后，承办律师耐心与受援人沟通，向其分析本案行为相应的危害性以及其需承担的法律后果，受援人表示真诚悔罪。 承办律师在仔细查阅案卷所有证据材料的基础上，又查找相关案例对本案进行了认真分析。同时，积极做好毛某某家属的工作，毛某某的家属代毛某某退回了赃款及预缴罚金款共人民币5000元（存放于法院的标的账户）。 2020年8月6日，阳山县人民法院组织对本案进行开庭审理。庭审中，阳山县人民检察院的量刑建议仍是判处受援人一年六个月以上二年以下有期徒刑，并处罚金。承办律师根据案件事实、证据和有关法律规定，向阳山县人民法院提出以下辩护意见： 一、对公诉机关指控受援人毛某某犯提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪没有异议； 二、在量刑情节方面，受援人毛某某在本案中的行为具有以下法定或酌定的从轻、减轻处罚情节，请予以充分考虑： （一）受援人毛某某系初犯，在本案前没有受过刑事处罚，毛某某一直是个遵纪守法的公民，其不知道这种行为会触犯法律才去做的。在承办律师会见受援人时，受援人表示不是以牟利为目的，只是让其他人分担一些租用服务器的费用，而且受援人毛某某使用的“OpenVPN”软件是不收费的，上网可以免费下载使用。案发后受援人已认识到自己行为的社会危害性，有改过自新，重新做人的悔罪表现，对受援人毛某某可酌情从轻或减轻处罚。 （二）受援人毛某某具有从轻或减轻处罚的法定和酌定情节。被告人系自愿认罪，毛某某接受侦查机关讯问时，其在讯问笔录中都做了有罪供述，前后完全一致。从侦查阶段、审查起诉阶段到庭审阶段，从未出现过拒不认罪、翻供等情形。根据《最高人民法院、最高人民检察院、司法部关于适用普通程序审理“被告人认罪”的若干意见》（试行）中第九条的规定：人民法院对自愿认罪的被告人，酌情予以从轻处罚。本案中受援人毛某某系初犯、偶犯，没有前科，犯罪前表现一贯良好。再犯的可能性小，教育挽救的可能性高；其主观恶性不大且已全部退赃，涉嫌犯罪行为的情节显著轻微。归案后亦能如实交代自己的罪行、配合侦查机关查清案情，并有如实供述、主动认罪的表现。 （三）受援人毛某某家中有八十多岁的奶奶，毛某某是这个家庭唯一的经济支柱，希望法庭对毛某某能酌情从宽处理，给受援人一个改过自新、重新做人的机会，早日回家孝敬年迈的奶奶。 清远市阳山县人民法院经审理，认为受援人毛某某提供专门用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具，情节严重，其行为已构成提供侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具罪，依法应予以惩处。毛某某归案后如实供述自己的罪行，属坦白，且属初犯、自愿退赃，依法可以从轻处罚。对于承办人提出受援人有坦白情节，当庭认罪，属初犯等可以从轻处罚的意见，经查属实，予以采纳。对于公诉机关指控受援人毛某某犯提供侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具罪事实清楚，证据确实、充分，予以支持，但是对于公诉机关提出的量刑建议，与受援人毛某某的罪责不相适应，法院不予采纳。 2020年8月21日，阳山县人民法院根据受援人毛某某的犯罪事实、情节以及认罪态度，依照《中华人民共和国刑法》第二百八十五条条二、三款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，作出（2020）粤1823刑初110号刑事判决，判决如下： 一、受援人毛某某犯提供侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币八千元。 二、公安机关扣押的毛某某作案所用的台式电脑主机1台、手机4部、Ｕ盘1个，依法均予以没收，由公安机关依法处理；退出的赃款人民币189.3元，依法予以没收，上缴国库，预缴罚金款人民币4810.7元予以抵缴相应的罚金。 一审判决后，受援人毛某某对判决深感满意，没有提出上诉，现该判决已经生效。
【案件点评】
现今网络科技迅速发展，为了保护我国计算机系统安全管理秩序、国家信息网络的安全，《中华人民共和国刑法修正案（七）》在第285条增加了本罪为第三款。本案受援人多次向他人提供具有绕开网络限制、直接连接外网络功能的节点的“翻墙”软件，已侵害了国家信息网络的安全，受援人是否以营利的目的以及是否盈利不影响本罪的成立。公诉机关对本案受援人的量刑建议为一年六个月以上两年以下并处罚金，承办律师从受援人的主观恶性、平日表现、悔罪表现等多个角度陈诉辩护观点，最终法院判处受援人有期徒刑一年并处罚金八千元，为受援人争取了最大的合法权益。
