案例内容
【案情简介】
2013年11月21日，被申请人吉林省博强建设工程有限公司（以下简称“博强公司”）与瑞格公司签订《工业品买卖合同》，合同约定博强公司向瑞格公司购买申请人徐工公司生产的XZ400A水平定向钻机一套，并于2013年10月29日运到长春双阳区交付给博强公司。 2013年11月3日，博强公司在双阳区通阳路南四条路段施工时，由于操作不当，致使该定向钻转数表损坏、马达漏油。博强公司将徐工公司诉至长春市双阳区人民法院，请求赔偿各项经济损失717395.00元。 原一审法院作出(2014)双民初字第1361号民事判决书，判决徐工公司赔偿博强公司182230.00元。宣判后徐工公司、博强公司均上诉至长春市中级人民法院，长春市中级人民法院作出(2016)吉01民终1号民事判决书，撤销原审法院判决,判决徐工公司一次性赔偿博强公司各项经济损失624403.96元，驳回双方其它上诉请求。徐工公司申请再审，吉林省高级人民法院作出（2017）吉民申38号民事裁定书裁定驳回徐工公司再审请求。2017年1月，徐工公司委托律师向吉林省人民检察院申请民事抗诉。
【代理意见】
律师代理徐工公司发表如下抗诉代理意见： 一、原判决、裁定没有依法认定被申请人在使用水平定向钻机施工到201米时，由于非机械原因出现报管事故，出现报管事故后被申请人还强行施工，水平定向钻机长时间超负荷工作，致使水平定向钻机损坏的的事实，原判决、裁定所认定申请人生产的水平定向钻机存在产品缺陷，导致施工过程机械故障发生没有证据支持。 （一）被申请人出示的《XZ400A水平定向钻机发货到货设备故障记录》（以下简称故障记录）第二页上数第二段和第三段记载：“2013年11月3日第二处顶管作业,施工总长度为300米，扩孔直径为500mm，扩孔顺利完成准备托管，管材拖入地下约201米时，发现转数表坏了，马达有喷溅漏油现象，流量很大，此时熄火停机，研究解决处理方案（考虑到因托管不能长时间停机以免出现报管现象）最后决定用补充液压油的办法，维持设备正常施工，就这样陆续添加了1桶液压油，勉强拖进12米（合计213米），结果是漏油速度大于所添加液压油数量，施工被迫停止。此时已是2013年11月4日早上2点多。2013年11月4日天刚亮马上联系其他顶管施工队伍，调用一台23吨顶管机前来协助处理，采用钢丝绳水平连接办法，两台机器同时用力回托，管材伸缩性约2.5米，钢丝绳折断数次，仍没有拖出迹象，最后决定采用反方向托管，多次回托仍无效果。此时天已经快黑了，最终决定放弃。” （二）根据被申请人提供的证据可证明，被申请人在使用水平定向钻机施工到201米时，出现报管事故是事实，出现报管事故在先，水平定向钻机损坏在后，报管与申请人的产品质量没有因果关系，原判决、裁定没有依法认定是错误的。 1、被申请人出示的《故障记录》所记录的事发经过可证实出现报管事故，原判决没有认定是错误的。 1.1、《故障记录》的效力。《故障记录》是被申请人的自认证据，应当成为定案依据，原判决没有依据此证据判决此案属于事实不清、证据不足。 1.2、《故障记录》证明被申请人在使用水平定向钻机施工到201米时，水平定向钻机在添加液压油后，马达还能够正常工作却拖不动管了，拖不动的原因就是出现报管事故。 1.3、钢丝绳折断数次证明申请人生产的水平定向钻机动力正常。《故障记录》记载被申请人调用一台23吨顶管机前来协助处理，采用钢丝绳水平连接办法，两台机械（包括申请人生产的水平定向钻机）同时用力回拖，管材缩性约2.5米，钢丝绳折断数次。如果申请人生产的水平定向钻机动力不正常，不可能将钢丝绳折断数次。由此可推断，施工到201米时出现报管事故；还可以推断正常一台机械可以施工的情况下，两台机械不能够拖管，再次证明出现报管事故的事实。 1.4、转速表只是起到记录作用，托管的动力源为马达，因此，无论转速表是否工作，是否出现漏油，只要马达工作就应正常拖管，不能够拖管的原因是出现抱管事故。 1.5、两台机械回拖不能的原因就是出现报管事故。《故障记录》记载被申请人用两台机械（包括申请人生产的水平定向钻机）同时用力回拖还不能将管拖回，只有报管才回拖不能。 2、被申请人在《故障记录》自认了出现报管事件。《故障记录》第7页上数第四行：“9、报管反拖处理机械费8010元。”证明被申请人自认出现报管事故。 3、出现报管事故在先，水平定向钻机损坏在后，报管与申请人的产品质量没有因果关系。马达正常能够工作就应正常拖管，不能够拖管就证明已经出现报管事故，报管在先，之后马达才损坏，可见，报管与马达损坏没有因果关系。 （二）报管事故和水平定向钻机长时间过负荷工作，致使水平定向钻机损坏的的事实原判决没有认定是错误的。施工到201米时出现报管事故，被申请人就应停止拖管，可被申请人单机强行拖管12米，双机回拖管材伸缩性2.5米，使水平定向钻机长时间过负荷工作，过负荷工作就能够造成水平定向钻机损坏，责任完全在被申请人，与申请人的产品质量无关。 （三）出现报管事故是多种原因造成的，主要是被申请人野蛮施工造成的。被申请人在使用该机械时未按设备操作规程加入膨润土或泥浆润滑原因，特殊地质条件也能够造成报管，但报管与水平定向钻机质量无关。 二、报管事故是造成被申请人的213米管材损失唯一原因，原审法院判决申请人承担被申请人80940.00元管材损失和8316.00元成本损失没有合法有效的证据支持。因果关系是承担民事责任的基础，报管不是产品质量原因造成的，因报管产生的实际损失与产品质量没有因果关系，没有因果关系却让申请人承担产品质量责任明显违法。 三、原判决判决申请人赔偿被申请人外协设备535165.00元的损失，违反双方的保修合同约定。原判决、裁定对双方保修合同第五条第五款免责的事实不予认定是违法的，原判决事实不清、证据不足、适用法律不当。 （一）保修期间免责双方有明确的合同约定。根据双方签订的《质量保修条款》第五条为免责条款，该条第五款约定：“除本保修条款明确承诺的责任外，徐工基础公司均不对任何直接、间接、特殊、附带或继发性损害承担任何责任，无论基于合同、过失或其它法律伦理，以及基于无论告知有此类损害之可能。”，该约定明确申请人在保修期间免责，原判决没有认定此事实就违法。 （二）原判决依据合同法避免扩大损失的规定判决申请人赔偿被申请人损失违反双方合同约定，原判决适用法律错误。有约定从约定，无约定从法定是民商法律的基本原则，保修期间免责双方有明确的合同约定，原判决依据被申请人为了避免损失扩大的法律规定，判决申请人赔偿被申请人外协设备535165.00元的损失违反双方合同约定。由于违反合同约定，原判决赔偿的法律基础就不存在，原判决适用法律不当。 四、原判决判决申请人赔偿被申请人外协设备535165.00元的损失没有足够证据支持的，原判决、裁定采信了被申请人伪造的且相互矛盾证据判决此案违法。 （一）被申请人没有外租顶管机，《顶管工程施工合同书》是被申请人伪造的，原判决采信伪造的证据判决此案属于认定事实错误。 1、《顶管工程施工合同书》每米不含税260元不符合常理，该合同是伪造的。按二审判决认定的平海江施工2304米，工程款为599040元，成本为63875元，利润535165元，工程利润达到89.34%。被申请人是一家民营企业，将89.34%的利润给另一个施工人是不符合常理的，在现有的建筑工程施工合同中，达到这么高的利润是不可能的。如果是被申请人施工，310元每米计算，外包给平海江每米260元，两者相差每米50元，扣除6%的税，被申请人每米已经得到利润31.4元，再加上二审判决认定平海江每米232.28元的利润，被申请人承包利润达到惊人的每米263.68元，根本不符合常理。该合同的每米单价是虚假的，是被申请人与平海江伪造的证据。 2、《顶管工程施工合同书》每米不含税260元与被申请人自认证据相矛盾，两者每天相差20倍，该合同是虚假的，伪造的。《故障记录》第7页上数第8行起记载：“9.3 230顶管机租赁费6000元。10、地下钻杆处理费处理方法2台顶管机2台勾机多次强力回拖并钝击，将拉管器牵引钢丝绳拉断，最后将钻杆全部取出。”，被申请人自认的事实可证明，被申请人租用2台顶管机的费用一天才6000元，每台每天3000元，那么《顶管工程施工合同书》每米不含税260元，《故障记录》第8页上数一行记载：11月4日施工240米，施工方利润62400元，两者每天相差20倍，哪一个是真，哪一个是假，一比较就可以看出，《顶管工程施工合同书》每米不含税260元是虚假的，伪造的，原判决依据伪造的合同判决此案违法。 3、平海江是被申请人雇员，230顶管机也是被申请人自有的，不存在外协设备问题，《顶管工程施工合同书》是被申请人伪造的。 4、《顶管工程施工合同书》每米不含税260元是虚假的、伪造的，由此合同而进行的顶管机工程量和工程款结算更是虚假的、伪造的，原判决依据伪造的证据判决此案违法。 5、11月4日被申请人根本没有施工，没有施工原判决还保护被申请人外协设备费用62400元是不合法的。《故障记录》第7页上数第8行起记载：“9.3 230顶管机租赁费6000元。10、地下钻杆处理费 处理方法2台顶管机2台勾机多次强力回拖并钝击，将拉管器牵引钢丝绳拉断，最后将钻杆全部取出。”《故障记录》第8页上数一行记载：11月4日施工240米，施工方62400元。《故障记录》第7页记录被申请人一天用2台顶管机2台勾机取钻杆，没有顶管。《故障记录》第8页顶管240米，施工方62400元，被申请人同时还在顶管，被申请人一面用顶管机取钻杆，同时还用顶管机施工前后陈述相互矛盾，顶管机要么取钻杆，要么施工，只有一个是真实的，原判决认定了相互矛盾的事实。 （二）如果出现损失就是被申请人的合理利润，被申请人已经实际得到利润每米31.4元，外协设备不存在利润，被申请人没有损失，原判决申请人承担535165元外协设备利润损失没有事实基础。 1、实际损失是赔偿的基础，原判决没有查清被申请人实际损失。被申请人是承包百威啤酒公司的施工项目，百威啤酒公司给付被申请人工程款，被申请人给付平海江工程款，被申请人的实际损失就是被申请人的合理利润。 2、被申请人已经得到合理利润每米31.4元。前面已经计算过，每米310元，减去平海江施工费用260元，再减去6%的税，被申请人已经得到利润每米31.4元。 五、原判决错误划分举证责任。 综上所述，本案二审法院及再审法院认定事实不清楚，适用法律错误，根据民事诉讼法第208条之规定，特向贵院提出抗诉申请，望予以支持申请人的抗诉请求。
【判决结果】
吉林省人民检察院抗诉到吉林省高级人民法院后，吉林省高级人民法院裁定长春市中级人民法院再审。
【裁判文书】
长春市中级人民法院（2018）吉民再字第83号。
【案例评析】
本案申请抗诉成功的主要原因是律师能够找到证明被申请人违反操作、野蛮施工的关键证据，原审被申请人提供的证据《XZ400A水平定向钻机发货到货设备故障记录》详细记载出现抱管的经过，还记录了被申请人违反操作、野蛮施工的事实，该证据是被申请人自认证据，检察机关和审判机关都依据此证据重新认定法定事实。
【结语和建议】
证明法定事实是律师在诉讼过程中主要工作，能够找到对方的证据为我所用是律师诉讼中应该注意的证据突破点，本案代理律师从对方自认证据中，查证到了法定事实，实现案情逆转，抗诉成功。
