案例内容
【案情简介】
原告陕西某输变电建设有限公司（下称某公司）与被告湖南湘某输变电建设有限公司（下称湘某公司）于2011年4月15日同时各自分别参与了110KV罗平-满塘输电线路工程的投标，广东电网公司云浮供电局公司于2011年5月6日公示湘某公司作为中标候选人，广州建设工程交易中心于2011年5月11日向湘某公司发出中标通知书，确定湘某公司为中标单位。某公司（协议甲方）与湘某公司（协议乙方）于2011年5月31日签订《110KV罗平-满塘输电线路工程合作协议》，协议主要约定：（一）工程地点：云浮罗定市。（二）工程内容：110KV罗平-满塘输电线路工程。（三）合作内容：甲方：1、负责完成本工程的全部投标工作；2、负责协调业主各部门之间的沟通工作，对乙方的工程结算做指导及沟通工作；3、指导及监督乙方创建优质样板工程的各项工作。乙方：1、响应招标文件规定及时进场施工及完成全部工程，并按业主提出的创优质样板工程的标准进行施工及工程管理；2、严格遵守与业主所签订的合同条款，安排足够的施工人员及管理人员完成本工程。（四）合作费用：乙方本工程中标价582.79万元，甲方按本工程乙方与业主最终结算价提取18%作为甲方技术指导费及业务开支费用，乙方应于收到最终结算款后3个工作日内向甲方支付。该合作协议签订后，湘某公司按照与业主签订的施工合同完成了该输电线路工程，与业主最终结算工程价款为681.54万元，但没有按合作协议向某公司支付18%的甲方技术指导费及业务开支费用。原告某公司遂于2014年11月5日以技术服务合同纠纷案由向广东省罗定市人民法院提起诉讼，请求判令被告湘某公司向其支付该工程项目的技术指导费与业务开支费用1226772元及利息损失。
【代理意见】
本所依法接受被告湘某公司的委托后，由廖小飞律师代理被告出庭并发表如下代理意见： （一）因合同法规定技术服务合同不包括建设工程合同，根据本案的实际情况不存在技术服务及技术服务费。 《中华人民共和国建筑法》第十二条至第十四条规定了建筑施工企业及其专业技术人员的从业资格，第二十六条还规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。”“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”因此，为了公共安全等利益，建筑企业必须根据自己的资质等级等条件，在资质能力具备的范围内才能承包工程的，因此，对于工程项目施工承包，除非特殊材料使用等特定技术指导，一般不存在技术服务的问题。正因为如此，《中华人民共和国合同法》第三百五十六条第二款也规定：“技术服务合同是指当事人一方以技术知识为另一方解决特定技术问题所订立的合同，不包括建设工程合同和承揽合同。”由此可见，本案并非技术服务合同纠纷。本案中，原告也并未能举证证明其为被告提供了任何技术服务，不应该获得技术服务费。 （二）原告不可能同时为参与同一项目投标的二家公司或多家公司制作投标书，否则涉嫌串标围标等违法行为甚至可能构成犯罪。 虽然原告起诉时声称为被告制作了标书，但其在庭审时已经对该提法进行了调整修正。而且被告中标在前，原被告双方签订《合作协议》在后，协议中虽然约定甲方（原告）“负责完成本工程的全部投标工作；”，但协议中并未确认原告已为被告完成了全部投标工作，该条款并非对原告已为被告完成了全部投标工作的确认。因《合作协议》签订时，被告已经中标，《合作协议》签订后原告已不可能再完成协议约定的投标工作，实际上，原告也没有任何依据证明其为被告完成了协议约定的投标工作。 （三）原告没有对工程项目施工进行投资及支付相关业务开支费用的合法依据，不应收取相关费用。 原告所称为项目施工进行了投资、开支了业务费用，但在庭审中未能提供相关依据，如果开支的费用是为了一些不正当关系，本就不应受法律保护，因此，收取开支费用没有依据，不应予以支持。 （四）对于合作协议，参与本案工程相关事项的合作属于原告的先履行义务，被告有先履行抗辩权。 本案的合作协议属于双务合同，并且原告必须先履行协议约定的合作义务，才能实现协议的合作目的，获得相应的利益。原告未能举证证明其履行了工程施工的合作义务，因此，在被告单独完成项目施工后，对原告分取合作利益的主张，被告有先履行抗辩权。 综上，请依法驳回原告的全部诉讼请求。
【判决结果】
本案经广东省罗定市人民法院依法组成合议庭于2015年1月19日公开开庭进行审理后，于2015年4月22日判决如下： 驳回原告陕西某输变电建设有限公司的诉讼请求。 案件受理费15840元，财产保全费5000元，共计20840元，由原告陕西某输变电建设有限公司负担。
【裁判文书】
广东省罗定市人民法院（2014）云罗法民初字第1316号《民事判决书》。
【案例评析】
代理人在本案诉讼过程中较好的运用了诉讼技巧，针对原告诉状中提到为被告制作标书的提法，在开庭前调查了解到原告自己也是同一招标项目的投标主体并进行举证，使原告代理律师因该证据而调整了其为被告制作投标书的错误提法。代理人又根据建筑法对建筑施工企业及其专业技术人员的从业资格要求，以及合同法关于技术服务合同不包括建设工程合同的规定，成功论证了本案中的合作协议不属于技术服务协议，并根据本案实际情况证明了本案工程项目施工中没有特定技术问题，不存在技术服务，原告主张技术服务费没有依据。最后，从双务合同履行的角度，认为合作协议一方履行项目施工合作义务，属于其获取合作利益前应先履行的合同义务，因原告未能举证证明其履行了项目施工的合作义务而行使先履行抗辩权。合议庭在充分听取代理人的意见后，驳回了原告的诉讼请求。该判决查明的案件事实清楚，论理充分，适用法律恰当。因此一审判决后，原告完全服判，没有再上诉。
【结语和建议】
签订建设施工合同及相关施工合作协议，不得违反禁止性的法律规范，同时还要注意合同的可操作性。本案中，如果真的存在甲方为乙方代做投标书等情形，则很可能涉及违法甚至犯罪。合作协议中约定的甲方的沟通义务也非常模糊，不便于合同的实际履行操作，如果需要在施工合同或施工合作协议中约定此类内容，应在合同中予以量化和细化，否则很可能引发纠纷，尤其如果对诸如此类的约定不予明确细化的话，一些不正当的沟通还可能构成违法，可能给合同双方造成不必要的损失。在合同履行过程中，还要注意合同的实际履行与全面履行，同时，完成的工作要及时得到合同相对方的签证或确认。否则，即便签订了合同，合同约定的利益很可能无法得到法律的保护与支持。
