案例内容
【案情简介】
重庆两江假日酒店管理有限公司（以下简称“两江公司”）成立于2010年2月25日，系重庆旅游投资集团有限公司（国有企业）下属的全资子公司。2014年，两江公司拟通过引进民营企业等社会资本，转换企业经营机制，实现资源的市场化配置，故而公开转让所持有的重庆重宾食品有限公司（以下简称“重宾食品公司”）49%的国有股权，实现国有企业的混合所有制改革（以下简称“混改”）。其转让方式为全部承债式转让，即股权转让交割完成后，重宾食品公司的全部债权、债务由股权变更后的公司承担。 国浩律师（重庆）事务所受两江公司委托就混合所有制 改革提供非诉讼法律服务。经过律师调查证实：转让标的的国有企业产权情况清晰、真实、干净；股权转让程序合法、有效，最后实现了股权变更的预期目标。
【争议焦点】
本次混改中的争议焦点大致有以下几个方面： 1.本次混改中，拟转让的股权权属是否清晰、合法有效。 2.本次混改的内部审议程序是否合法有效。 3.本次混改方案是否符合法律、法规及公司章程的规定。 4.债权债务处理方案。 5.职工安置方案的审议和落实。 6.本次国有股权转让是否通过股权交易机构公开进行。 7.本次国有股权转让信息是否对外披露。 8.本次混合所有制改革是否取得审批机构批准。 9.审计报告是否经国资监管机构确认。 10.是否存在诉讼、仲裁及行政处罚。 11.是否存在其他可能阻碍本次股权转让方案顺利实施的情形。
【律师代理思路】
(一)关于拟转让股权权属方面，看其拟转让股权权属是否清晰。 根据《重庆市企业国有产权转让管理办法》、《中华人民共和国物权法》和《中华人民共和国担保法》的有关规定。律师在对项目进行调查的过程中，首先应核查相关公司的《企业产权登记表》、会计师事务所出具的专项《审计报告》、资产评估机构出具的专项《资产评估报告》、公司章程、工商登记档案等材料。其次，律师应核查上述材料与公开的信息一致，并核查拟转让股权是否存在权利限制。最后，对于拟转让股权对应的注册资本已经实缴的，律师还需要核查相关付款凭证。通过上述各种核查方式，在转让标的企业国有产权情况得到的结果是： 1.两江公司的出资人为重庆旅游投资集团有限公司，实缴资本为人民币10,156.28万元，持股比例为100%。重宾食品工商系两江公司全资子公司，实缴资本为人民币1,000万元。 2.截止2014年10月31日，两江公司拟转让的所持有重宾食品公司49%的股权不存在任何质押、抵押及其他形式的担保，也未被法院采取冻结措施或存在其他有碍本次股权转让的情况。 (二)关于改革方案的内部决策程序 1.内部决策程序 根据《企业国有资产交易监督管理办法》、《重庆市企业国有产权转让管理办法》、《中华人民共和国公司法》的相关法律规定，律师在对国有企业混改进行项目调查的时候，应核查公司是否经过合法有效的内部决策程序。股权转让的内部审议程序具体是： （1）重宾食品公司于2014年11月4日召开职工代表大会，对重宾食品公司股权改革及人员安置方案经职工代表大会审议并通过了上述方案。 （2）两江公司于2015年1月29日召开总经理办公会，讨论并通过了该混合所有制改革实施方案，同意将上述方案提请两江公司党委会、董事会审议。 （3）两江公司于2015年2月6日召开党委会会议，研究讨论了该混合所有制改革相关事宜，同意将上述事宜提请董事会审议。 （4）两江公司于2015年2月7日召开临时董事会，审议同意该混合所有制改革，同意将改革方案上报重庆旅游投资集团有限公司审批。 （5）两江公司于2015年2月9日将该混合所有制改革实施方案上报重庆旅游投资集团有限公司审批。 （6）重庆旅游投资集团有限公司于2015年3月12日召开总经理办公会议，同意重宾食品公司实施混合所有制改革。 （7）重庆旅游投资集团有限公司于2015年3月20日召开董事会临时会议，审议通过了重庆食品公司混合所有制改革方案。 2.制定改制方案及职工安置方案 根据国有资产相关法律规定，律师应核查企业是否制定改制方案，改制方案是否按照相关法律规定的要求进行编制，涉及重新安排职工的，是否制定职工安置方案。 （三）关于国有产权转让改革方案 根据《企业国有产权转让管理暂行办法》的相关法律规定，律师在对企业国有产权转让方案进行核查时，需要对法律明确规定应当载明的事项进行核查。并重点核查拟转让股权的权属是否清晰，债权债务处理方案及员工安置方案是否可行。 （四）公开交易与信息披露 根据《企业国有产权转让管理暂行办法》的相关法律规定，律师在进行项目调查的过程中，应核查企业就国有股权转让事项是否在产权交易机构公开进行交易，并核查是否按照法律法规规定的要求进行充分的信息披露。 （五）关于改制方案的报批 根据国有资产相关法律法规规定，企业国有股权转让主要应履行批准、审计评估、进场（竞价）交易三类法定程序。律师在进行项目调查的过程中，应重点关注企业国有股权转让是否履行相关法定程序。 1.批准程序 根据《中华人民共和国企业国有资产法》、《企业国有资产交易监督管理办法》的相关法律规定，企业国有股权转让应当依法履行批准程序。 2.审计、评估程序 根据《中华人民共和国企业国有资产法》、《企业国有资产交易监督管理办法》的相关法律规定，企业国有股权转让事项经批准后，应由转让方委托会计师事务所对转让标的企业进行审计，并应依法委托具有相应资质的评估机构对转让标的进行资产评估。 3.进场（竞价）交易程序 根据《中华人民共和国企业国有资产法》、《企业国有资产交易监督管理办法》的相关法律规定，企业国有股权转让事项经批准、审计评估后，除国家规定可以直接协议转让的以外，股权转让应当在依法设立的产权交易场所公开进行；当征集产生的受让方为两个以上主体时，应竞价交易。 （六）限制国有股权转让的其他因素 1.章程的限制 关于有限公司的股权转让，《中华人民共和国公司法》第71条规定，“公司章程对股权转让另有规定的，从其规定。”可见，对有限公司的股权转让，公司章程可以进行限制。 因此，应核查重宾食品公司的公司章程是否对股权转让做出特殊的限制性规定。 2.合同约定的限制 合同的股权转让限制是指依合同约定对股权转让所作的条件限制。虽然此类限制一般不具有对外效力，但若在未解除相关限制的情况下进行股权转让，可能导致公司与合同相对方陷入诉讼，从而阻碍股权转让的顺利进行。因此，应核查相关合同是否存在股权转让的限制条款。 3.重大债权债务 企业的重大债权债务通常是股权转让中股权购买方关注的重点。律师通过核查企业交易额较大的应收、应付款情况，并特别注意其债务数额、偿还期限、附随义务等限制性条件。同时核查相关合同和支付凭证原件。 4.诉讼、仲裁、行政处罚 律师通过查阅所涉诉讼仲裁案件的相关法律文件，对企业相关人员进行访谈，从而调查诉讼仲裁及行政处罚的相关情况。同时，通过公开渠道对诉讼、仲裁及行政处罚情况进行相应的核查，以防止未决案件对交易的影响。
【案件结果概述】
2015年4月3日，承办律师事务所出具了《关于重庆两江假日酒店管理有限公司国有股权转让的法律意见书》。并于挂牌前正式取得上级主管部门重庆旅游投资集团有限公司的审核和重庆市国资委的批准。 2015年 6月3日，两江公司于重庆联合交易所集团正式对重宾食品公司49%股权挂牌，挂牌价格为人民币1,654.42 万元。项目编号为：15010065 (监测编号：G315CQ1001598)。 2015年6月，重庆火锅海外投资管理有限公司成功摘牌，并与两江公司达成股权交易协议。并于2015年7月31日进行股权变更工商登记，股权变更后两江公司持有重宾食品公司51%的股权，重庆火锅海外投资管理有限公司持有重宾食品公司的49%股权。
【相关法律规定解读】
在国有企业混合所有制改革项目中，国有股权的转让除需要遵守相应的法律法规。国有股权转让若未履行相关审批程序，对股权转让合同的效力如何认定，也有不同的法律理解或解释，存在风险和变数，需要结合具体情况而定。 （一）未履行法定批准程序的企业国有股权转让合同是否未生效 《合同法》第四十四条规定：“依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。”据此，法律、行政法规明确规定办理批准手续后生效的，未办理批准手续，合同未生效。对于法律、行政法规规定应当履行批准程序、未规定办理批准手续后才生效的，合同未办理批准手续时的效力问题，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（一）》第九条规定：“依照合同法第四十四条第二款的规定，法律、行政法规规定合同应当办理批准手续，或者办理批准、登记等手续才生效，在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的，或者仍未办理批准、登记等手续的，人民法院应当认定该合同未生效”。据此，法律、行政法规规定合同应当办理批准手续而未办理批准手续的，无论法律、行政法规是否明确规定办理批准手续才生效，合同均未生效。 企业国有股权转让应履行批准、审计评估、进场（竞价）交易三类程序。其中，批准程序之要求属于“法律、行政法规规定合同应当办理批准手续”的情形。对此，如前文所述，《中华人民共和国企业国有资产法》、《企业国有资产监督管理暂行条例（2011修订）》均规定了企业国有股权转让应当依法办理批准手续。因此，违反批准程序，未履行批准手续时，企业国有股权转让合同未生效。 关于审计评估、进场（竞价）交易程序，不属于“批准手续”之范畴，尚无法律、行政法规将其列为合同的生效要件。因此，企业国有股权转让合同不因违反此二类程序而未生效。 （二）未履行法定批准程序的企业国有股权转让合同是否无效 《合同法》第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：1.一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；2.恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；3.以合法形式掩盖非法目的；4.损害社会公共利益；5.违反法律、行政法规的强制性规定。” 关于对“法律、行政法规的强制性规定”之理解，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第十四条规定：“合同法第五十二条第（五）项规定的‘强制性规定’，是指效力性强制性规定。” 企业国有股权转让应履行审计评估、进场（竞价）交易程序之规定，如属于管理性强制性规定，则违反不会致使合同无效；如属于效力性强制性规定，则违反会致使合同无效。管理性强制性规定与效力性强制性规定法律并无明确界定。 针对企业国有股权转让的评估程序，最高院的主流裁判意见比较明确，即关于国有资产转让须经评估的强制性规定是管理性的，而非效力性的。对于未经进场（竞价）交易的企业国有股权转让合同，司法实践未直接评价该等法定程序规定是否为效力性强制性规定。对于国有资产监管部门未进行否定的转让合同，最高院并未否定其转让效力。
【案例评析】
党的十八届三中全会《决定》提出积极发展混合所有制经济，并强调国有资本、集体资本、非公有资本等交叉持股、相互融合的混合所有制经济是基本经济制度的重要实现形式。2017年的《政府工作报告》更是强调加快发展混合所有制经济。 为推动和推进混改的进行，国家层面先后出台了相关的政策和法律法规（即1+N政策和法规体系），各个地方政府也随之出台了配套的、更具操作性的地方性政策与规则。 需要注的是，在混合所有制改革中，通常会遇到诸如审批难、估值难、人员安置难、治理结构难等问题。因此在混改企业制定混改方案或可行性研究报告时应重点关注上述难点，提出切实可行的解决方案和应急预案。 估值（定价）是混改重点之一，从技术层面讲，混改的估值依赖于审计和评估把关，但审计和评估往往无法根本性地解决估值中的“市场化”问题。 重宾食品公司通过本次混合所有制改革方案，成功地引入了民营资本重庆火锅海外投资管理有限公司。实现了重宾食品公司的生产链优势与重庆火锅海外投资管理有限公司的渠道优势的强强联合，优化了资产配置，优化了国资的布局和结构，增强了国有经济的活力、控制力、影响力和抗风险的能力。如果后续的法人治理结构加以完善，则有利于国有资本的保值和增值，更有利于提高国有经济的竞争力，达到了放大国有资本的功能。本次的混改项目，还开创了重庆旅游投资集团有限公司混合所有制改革的先河，重宾食品公司作为闻名遐迩的老字号国有企业的混改更是具有重庆国有体制改革中的典型意义。
【结语和建议】
国有企业改革是时代的需要，同时也需要能与之配套的法律法规体系建设。在改制过程中，需要兼顾的利益主体相对较多、程序复杂、周期相对较长。律师在本次混改项目承办中也发现，目前我国针对此类问题具有针对性的法律、法规仍相对较少。今后需要在国家立法层面完善相应法律、法规，并形成科学、严谨的配套体系，以适应社会现实需要，促进经济发展。
