案例内容
【案情简介】
重庆高新创投红马资本管理有限公司（以下简称“红马资本”）管理的重庆高新创投两江品牌汽车产业投资中心（有限合伙）（以下简称“汽车基金”），系专注投资于汽车关键零部件、新能源与智能汽车、汽车后市场和汽车文化等领域的基金，主要着重于投资汽车产业链中各细分领域具有科技创新能力和竞争优势的高成长型企业、具有创新商业模式的企业和核心竞争力的龙头企业；同时，汽车基金有效整合汽车产业链资源，推动汽车产业升级，增强汽车产业集聚效应，为汽车产业制造业及上下游配套生产企业带来巨大的资金扶持，提升汽车类企业的制造水平和科技含量。 博泰集团是一家从事智能化车载信息服务系统研发、制造并提供服务的新型技术型企业联合体，主要由上海博泰悦臻电子设备制造有限公司、上海博泰悦臻网络技术服务有限公司、上海擎感智能科技有限公司、上海博泰昉达网络科技有限公司和上海巽捷电子商务有限公司五家公司（以下简称“博泰集团各成员公司”）组成。博泰集团致力于通过车联网与智能汽车布局，获取车主大数据，打造汽车生态圈，在汽车全价值链为车主提供各种优质服务的车联网公司，其业务收入来自于硬件和“服务+数据”，具有明显的互联网基因，具有良好的发展前景。 博泰集团需要引入战略投资者，以谋求自身的进一步发展,而汽车基金具备的强大资金实力，其管理人红马资本拥有专业的投资团队以及对汽车领域投资的专注。通过与国内目前重要的同行业上市公司的对比，综合考虑博泰集团发展领先性因素、团队优势因素、车联网技术加成因素、与地方政府、整车平台等合作伙伴的合作因素，以及未来巨大的发展空间，双方管理团队就此次投资进行了多次磋商，红马资本管理的汽车基金最终决定向博泰集团投资1.2亿元。汽车基金委托北京德恒（重庆）律师事务所为其在投资博泰集团中提供法律服务。
【争议焦点】
初步确定了投资博泰集团意向后，关于本次投资的具体方式及相关细节，经过了投融资双方的多番沟通。博泰集团虽然是一家大型企业联合体，但其旗下的五家公司之间并不都有直接的股权控制关系，各成员公司从事的是集团下属不同部分的业务，本次投资事实上促使五家公司的业务全面有机整合在一起。如何选择投资方式、如何设计投资协议条款才能达到本次投资的最佳目的，是投融资双方及其代理律师最关注的问题。 （一）本次投资采用何种方式进行，是直接购买股东持有的博泰集团各成员公司的股权，还是通过增资扩股？ （二）本次投资是新建一家公司作为持股平台持有五家公司的股权还是由现有的五家公司中的一家公司作为持股平台持有其他四家公司的股权？ （三）投资协议具体条款的设计，如：对赌双方是汽车基金与博泰集团还是汽车基金与博泰集团的股东及管理层？优先清算权和反稀释条款触发条件的设置？管理层承诺的具体内容？
【律师代理思路】
汽车基金的委托律师就本案的代理意见包括： （一）投资并购的方式 对于重组的方式，红马资本与博泰集团各成员公司及实际控制人进行了多轮的磋商，原本的交易方案是成立一家新公司，由该新公司持股博泰集团各成员公司，汽车基金对新公司进行增资；后双方多次讨论、谈判，经律师团队论证后,确定由博泰集团中的上海博泰悦臻电子设备制造有限公司作为平台来持股博泰集团其他四家公司（即上海博泰悦臻网络技术服务有限公司、上海擎感智能科技有限公司、上海博泰昉达网络科技有限公司、上海巽捷电子商务有限公司），汽车基金对重组后的上海博泰悦臻电子设备制造有限公司进行增资。在汽车基金增资前，博泰集团应完成重组。 （二）投资协议文本的设置 在律师对博泰集团各成员公司的法律尽职调查完成后，根据红马资本与博泰集团各成员公司的谈判情况，律师为红马资本提供了诸多建议。根据红马资本的要求及各方达成一致的商业条款，律师起草了投资协议（包括投资协议及其附件，即博泰集团各成员公司的介绍、重组方案及管理层持股计划、关键人员名单、披露函、上海博泰悦臻电子设备制造有限公司增资扩股协议文本、上海博泰悦臻电子设备制造有限公司经修订的章程），并结合法律尽职调查的情况，对投资协议等文本进行了详细的设计。 1.交割条件的设置 根据法律尽职调查中发现的博泰集团各成员公司存在的问题，对汽车基金投资可能产生的风险，律师结合红马资本的要求，对增资的先决条件进行了详细的罗列和设置，确保交割前，博泰集团各成员公司的现状符合双方对博泰集团的估值，不会产生对本项目正常交易造成重大不良影响的事项。同时，将交割条件作为投资协议签署的重要前提，对博泰集团各成员公司及管理层有一定的约束作用，确保在汽车基金进入前，博泰集团各成员公司管理层稳健经营，不发生重大不利变化。 2.对赌条款的设置 本次并购重组中，根据双方谈判的结果，设置了对赌条款，采用汽车基金与博泰集团原股东之间进行对赌的方式。当博泰集团各成员公司的业绩未达到约定标准时，由博泰集团原股东对汽车基金予以补偿。对赌协议的设置既能减少汽车基金因为信息不对称而产生的投资风险，又能有效地激励博泰集团各成员公司及管理层，达到双赢的经济效果。 3.优先清算权的设置 为切实保障汽车基金的利益，确保汽车基金能合法、安全地退出，律师在投资协议中设置了“优先清算权”条款，在博泰集团各成员公司出现包括合并、被收购、或公司控制权变更等“资产变现事件”、“视为清算”的情形时，博泰集团各成员公司的资金在清算后应当优先分配给汽车基金。为防止届时适用的法律对优先清算权的约定不予支持，造成汽车基金的优先清算的相关利益落空，律师在投资协议中设置了由博泰集团原股东兜底补偿的条款，从而使汽车基金优先清算权的相关利益得到进一步保证。 4.反稀释条款的设置 为保障汽车基金投资入股博泰集团后的股权利益及后续战略退出，激励博泰集团以更高的价格进行后续融资，保障汽车基金的股权不受稀释；本次交易完成后，上海博泰悦臻电子设备制造有限公司（即重组后的博泰集团）引进的任何投资有优于汽车基金的交易条件、权利、待遇等情形时，汽车基金将自动同样享有相应的优惠条件，从而保证汽车基金不会因后来的投资者进入导致汽车基金的股权利益受到损害，进而削弱汽车基金在博泰集团中的话语权，切实保障汽车基金的投资权益。 5.管理层承诺 红马资本对博泰集团的核心团队成员、团队能力等要素进行了深入调研，全方位比较了解了博泰集团的核心团队的优势，认为博泰集团核心团队在国际化视野、行业理解及人脉积累、产业链整合能力、资本运作能力、市场营销经验、互联网思维方式上具有显著优势，具有多维度的成功经验。博泰核心团队能驾驭复杂的市场环境、研究行业发展趋势、把握技术发展线路、理解用户极致需求，也更有可能在一个完全竞争、鱼龙混杂、市场格局还未确定的市场中脱颖而出，重新定义行业规则及用户体验。鉴于红马资本对博泰集团管理层人才价值的重视，律师在投资协议文本中设置了关于管理层承诺的条款，并要求管理层签署和完善相关劳动合同等协议，确保将博泰集团管理层与博泰集团的整体发展捆绑在一起，保证博泰集团管理层的稳定性，进而确保博泰集团能平稳健康发展，保障汽车基金的投资权益。
【案件结果概述】
经过与红马资本项目组成员就投资方案、流程等进行多次讨论，按照律师为红马资本提供法律风险控制建议，发表的专业法律意见和相关法律咨询意见，经过红马资本与博泰集团多轮的谈判与磋商，形成了一系列股权投资必需的相关法律文件，如投资协议、股权转让协议、增资扩股协议等。最后，在各方的共同努力下，红马资本与博泰集团各成员公司及相关方最终于2015年11月正式签署了《投资协议》等系列文件。目前，在红马资本及汽车基金的专业、多维度支持下，目前博泰集团经营良好，业务发展势头稳健，汽车基金预计将于近期收回投资，收益良好。
【相关法律规定解读】
【案例评析】
一、交易涉及公司法等法律法规及规范性文件的主要法律问题 本项目中涉及到汽车基金与博泰集团原股东签署的“对赌协议”，又称“估值调整协议”，它是一种特殊的投资和并购手段，它其实是对目标公司的价值和投资价格进行调整的一种技术性策略，其实现方式是当约定的情形出现时，一方向另一方让渡股权或其它利益。 关于对赌协议，由于其能够平衡投资方（并购方）及融资方（被并购方）之间的利益，容易被投融资双方所共同接受，因此在投资并购重组中经常运用。但是我国对于对赌协议的性质和效力没有明文规定，在实践中也颇有争议。尤其是有“对赌第一案”之称的甘肃世恒与海富投资对赌案，经过一审、二审以及再审，三次判决截然不同的结论，为对赌协议的效力认定蒙上了一层神秘、不确定的色彩。律师在为本项目起草对赌协议时，充分注意到对赌条款的设计,以确保对赌协议的效力，从而保障能有效维护客户的合法权益。 二、对上述问题的现有法律法规及规范性文件的规定 对于对赌协议的性质及效力，我国法律并无直接规定。总结对对赌协议效力不同认识引用的相关法律法规及规范性文件主要有： 《合同法》第52条，即“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。” 《公司法》第二十条：公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程，依法行使股东权利，不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益；不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益。
【结语和建议】
对赌协议的使用是本案的一个显著特征，通过分期决策的结构性安排，减少了交易双方不必要的分歧。但是，鉴于目前我国对对赌协议的效力缺乏明确的规定，学界、实务界及司法界对于对赌协议的法律性质和效力的观点也未统一，律师在起草对赌协议时，从与谁对赌、如何对赌、如何补偿等要素设置方面详细考虑，协议内容是否显失公平，是否会损害到国家或者第三人的合法利益，协议达成的过程是否充分体现交易各方意思自治的原则，在现行法律允许的框架内设计协议，确保了投资协议的成功签署，保证了对赌协议的效力，促进交易的顺利进行，切实地维护了客户的利益。
