案例内容
【案情简介】
2007年9月25日上海效力洛阳分公司与东风电厂签订了节能减排改造工程商务合同，合同约定了东风电厂变频节能改造工程项目的合同方式、权利义务、违约责任。后因合同履行问题河南效力节能科技有限公司、上海效力洛阳分公司将东风电厂诉上法庭索要设备款、设备辅料、违约金共计573.72万元。河南益仟律师事务所刘怀成律师、崔振东实习律师作为东风电厂代理人参加了诉讼。
【代理意见】
（一）上海效力洛阳分公主体不适格 1.上海效力洛阳分公司已无合法营业执照不是适格主体。 上海效力洛阳分公司已于2010年吊销营业执照， 且无财产所有权，不仅仅丧失了市场主体地位，其也已不具备诉讼当事人资格。根据民诉解释第五十三条规定“法人非依法设立的分支机构，或者虽依法设立，但没有领取营业执照的分支机构，以设立该分支机构的法人为当事人。”该诉讼应由其总公司上海效力公司作为当事人参与诉讼。 2.应当由上海效力公司清算组或者其股东作为原告参加诉讼。 上海效力公司于2009年2月16日被吊销营业执照，依据公司法规定应当自吊销之日起15日内组织清算，成立清算组。若上海效力已经组成清算组应由其清算组代表公司参与民事诉讼活动，若其还未成立清算组则应由其股东代表上海效力公司参加诉讼。 (二)河南效力主体不适格 1.河南效力无诉讼主体资格。 与我方签订合同的相对人系上海效力洛阳分公司，而非河南效力，根据合同相对性，河南效力并无诉讼主体资格。该事实经《河南省郑州市中级人民法院民事裁定（2014）郑民四初字第483号》裁定予以认定。 2.上海效力、上海效力洛阳分公司与河南效力无任何关系。 首先，股权结构不同。经查询工商登记档案，上海效力2005年3月9日申请设立，注册资本50万，住所上海市金山区朱泾镇仙业路78号，法定代表人陈林标。股东陈林标20万、陈进寿15万、张国呈15万。2005年11与2日，申请变更注册资本为500万元，股东及出资变更为陈林标160万、张国呈85万、陈进寿85万、蒋建国85万、柯友勤85万。而河南效力公司，2008年1月23日申请设立，注册资本500万，法定代表人刘福顺，股东刘福顺200万、王小风150万、周云霞150万。可见，上海效力公司、上海效力洛阳分公司在股权结构上与河南效力公司无任何关系。 此外，原告所宣称的刘福顺为上海效力洛阳分公司负责人更是查无依据，刘福顺既不是上海效力公司的股东也与上海效力洛阳分公司毫无关系。 其次，管理结构、负责人不同。经查询工商登记档案，上海效力法定代表人为陈林标，陈林标为执行董事，陈进寿为监事。上海效力洛阳分公司负责人为崔月仙。河南效力法定代表人为刘福顺，执行董事为刘福顺，监事为王小风。可见，上海效力与河南效力在管理、隶属上均无任何关系。 河南效力没有合法依据代替上海效力声明或主张任何民事权利、诉讼权利。 综上所述，上海效力总公司或者其清算组织、股东应当作为本案的当事人参加诉讼，河南效力因与上海效力无任何法律关系不应成为本案的原告，本案的原告主体不适格。 (三)原告起诉已过诉讼时效 1.上海效力主张权利的诉讼时效已过。 作为合同的相对方，上海效力洛阳分公司自2013年9月24日合同履行到期以来迟迟未主张任何诉求，未做任何法律行为，因此，上海效力洛阳分公司的诉讼时效自2015年9月25日已到期，且无法定中止、中断、延长的情形。 2.河南效力的主张、诉讼行为不引起诉讼时效中断。 河南效力并不是合同的相对人，河南效力与上海效力洛阳分公司系不同的主体，两者无任何关系。 因此，河南效力对本案合同权利主张不引起诉讼时效的中止、中断、延长。 综上，上海效力诉求已过法定2年的诉讼时效，法院应当驳回其诉讼请求。 (四)上海效力洛阳分公司违约金诉请不合法 以下为我方与上海效力洛阳分公司所签订的商务合同约定内容。 第5章，本工程的所有发生费用由乙方（上海效力洛阳分公司）全部承担，在节能工程实施前，双方共同计量甲方目前情况下参与改造的高低压电动机的用电状况，并以此为基数，在工程实施、变频节能装置投入运行正常后，双方再次确认改造后的电动机用电水平，改造前后电动机用电水平的差值为节能改造效果，电价按照目前甲方销售电价执行，每度电0.33元。甲乙双方从改造效果内分成，改造后第一、第二年甲方分成比例为30%，乙方分成比例为70%，以后乙方每年从改造效果中提取30%的比例，6年后乙方不再提取，乙方所投入改造的设备全部归甲方所有。 第10章，投资风险承担，本工程全部由乙方投资，投资风险全部由乙方承担。如果甲方因不可抗力或国家政策因素不能继续运行，而导致合同不能履行时，甲方不承担由此带来的风险。 第11章，违约责任，约定“甲方在本合同生效乙方开始设备生产后突然单方解除合同（不可抗力和国家政策原因除外），应向对方赔偿由此引起的直接经济损失，具体数额由双方共同确认。” 由合同约定可知，合同相对方向我方索赔并不符合合同约定，理由如下： 1、本合同系有风险的投资合作合同。上海效力洛阳分公司愿意自担风险投资我方进行节能减排改造，且合同“第10章”明确约定投资风险由上海效力洛阳分公司承担，其在签订合同时应明确知晓此投资行为系有风险行为，因此，其无权索要投资所购设备款及安装费用等一切费用。 2、依合同约定，节能效果应当经双方共同确认，而上海效力洛阳分公司宣称所达到的节能效果并不是通过双方共同计量，共同确认所得出。其索要赔偿无依据。 3、设备款安装费计算不明。其安装费用实际支出不明，且无证据证明。 4、违约金的计算不合法。双方合同即使约定了违约金，其违约金要求也明显过高，且上海效力洛阳分公司并未举证其具体的直接经济损失额。 (五）上海效力洛阳分公司违约在先，应承担赔偿责任 上海效力所提供设备存在技术问题，节能效果不能达到双方约定的效果。 上海效力洛阳分公司所提供的设备实际节能效果与洛阳分公司自己的测算存在较大差距，且运行中故障较高，造成锅炉灭火，多次维修未能解决问题，维修问题未解决而洛阳分公司却不再派人维修，至今停机。 并且，上海效力公司于2009年2月16日被吊销营业执照，原告于2010年6月10日已被吊销营业执照，在合同履行期内已丧失经营主体资格，无法进行经营活动，导致合同也无法履行。 根据双方合同的约定：洛阳公司保证所提供的的设备符合合同约定的技术指标和参数。质保期内免费维修或配件更换，质保期外实行终生维护，免费升级软件服务，仅收取硬件成本费用。洛阳分公司在东风电厂提出维修请求后24小时内到场维修，否则东风电厂有权对洛阳分公司进行经济处罚。因此，我方保留主张追究原告的违约责任，赔偿我方损失的权利。
【判决结果】
2017年8月11日，新密市人民法院裁定：驳回上海效力节能电器设备有限公司洛阳分公司、河南效力节能科技有限公司的起诉。诉讼费用退回原告。
【裁判文书】
（2017）豫0183民初1927-1号 本院认为，关于原告上海效力节能电器设备有限责任公司洛阳分公司主体资格的确认问题，原告上海效力洛阳分公司成立2007年3月21日，2010年6月10日被洛阳市工商行政管理局吊销营业执照。根据《最高人民法院关于使用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》的相关规定，非依法设立或没有营业执照的分支机构，以设立该分支机构的法人为当事人。上海效力洛阳分公司营业执照已被吊销，因此其不具备提起诉讼的主体资格。 关于原告河南效力节能科技有限公司主体资格的确认问题，郑州市中级人民法院（2014）郑民四初字底483号民事裁定书，针对原告河南效力节能科技有限公司诉被告郑州煤电股份有限公司东风电厂合同纠纷一案，明确认定原告河南效力公司不具备提起诉讼的主体资格。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的规定，已为人民法院发生法律效力的裁判所确定的事实可直接作为认定案件事实的依据。（2014）郑民四初字第483号民事裁定书已经生效，依照该裁定，原告河南效力公司不具备提起诉讼的主体资格。 综上所述，本院审判委员会讨论决定，裁定如下： 驳回原告上海效力节能电器设备有限责任公司洛阳分公司、河南效力节能科技有限公司的起诉。 本案诉讼费用51960元，退回原告上海效力节能电器设备有限责任公司洛阳分公司、河南效力节能科技有限公司。
【案例评析】
本案的焦点系上海效力洛阳分公司是否具备诉讼主体地位。 （一）现行法律、法规、司法解释及最高院复函等意见在分公司被吊销后诉讼主体地位有以下几个观点： 1.分公司作为被告时 当分公司作为被告时，现行法律认为分公司虽然取得了营业执照但是其不是独立法人，无财产的独立性，对外不具有承担债权债务的能力，所以，原告诉请追加总公司的时候均会得到支持，一般分公司与总公司均列为被告。若总公司吊销未进行清算则原告可列总公司及其股东为被告，具体列谁为被告可由当事人自主选择。 当分公司被吊销，总公司未被吊销时，可将分公司、总公司都列为被告。 当分公司被吊销，总公司也被吊销的时，若总公司已经成立清算组，则由清算组承担民事诉讼的权利义务。诉讼程序由清算组决议，以总公司名义参与诉讼，清算组决定对外承担公司的债权债务。 当分公司被吊销，总公司也被吊销时，若总公司未进行清算，则由总公司全体股东承担民事诉讼权利义务。诉讼中直接列总公司所有股东为被告。 2.分公司作为原告时 现行法律对这一情形并无详细具体的规定。通过研究现行法律规定、立法本意、立法先后等有以下几种情形： 分公司被吊销，总公司未吊销。总公司可以以当事人的身份参与诉讼，于法有据，且最高院（2015）民申字第558号的判例也明确认可。分公司能否参与诉讼并无具体的规定、解释，也未见最高院明确的复函。 分公司被吊销，总公司被吊销，未进行清算。现行法律未明确此情形下分公司是否能作为诉讼主体。依民事诉讼法解释，公司尚未成立清算组的，由原法定代表人代表公司参加诉讼。 分公司被吊销，总公司被吊销，已成立清算组。因总公司已进入法定清算程序，其诉讼依法由清算组负责人代表公司参加诉讼 （二）本案法律意见 1.总公司被吊销后，分公司也失去了经营主体资格 总公司是我国法律明确的法人，分公司是公司法人的分支机构。目前，我国尚无关于其统一、系统的立法。按照我国现行民事实体法的规定，《公司法》第十四条，法人分支机构不是民事主体，不能享有民事权利和承担民事义务。 2009年2月16日上海效力被吊销营业执照其已经不具有经营性主体的资格。洛阳分公司系上海效力的分支机构，因其不具有管理、财产独立性，所以在总公司都不具有经营主体时，其也丧失了履约能力，也不再具有经营主体资格。虽然洛阳分公司在2010年6月10日才被注销，但这只是工商行政部门在吊销程序上的瑕疵。 2.分公司作为诉讼主体的依据系其持有合法的营业执照 最高院民诉解释第五十三条规定“法人非依法设立的分支机构，或者虽依法设立，但没有领取营业执照的分支机构，以设立该分支机构的法人为当事人。” 上海效力洛阳分公司系上海效力公司的分支机构，其在参与诉讼时已经不具有营业执照，诉讼权利义务应由其设立者承担。 3.总公司被吊销后，其应当进行清算，其民事权利和义务应由其清算组或者法定代表人行使 根据公司法的规定，公司依法被吊销营业执照、责令关闭或者撤销构成公司解散的事由，公司应当自解散事由出现之日起十五日内成立清算组进行清算。 上海效力洛阳公司被吊销后，应依法清算，其民事义务依法应当由清算组决定。因其尚未成立清算组，依据民诉解释，应由原法定代表人代表公司参加诉讼，或者其全体股东参与诉讼。
【结语和建议】
分公司因不具有独立的财产权、管理权，因此也不具有独立的决策能力，其对外的民事权利义务依附于总公司的决策。分公司的诉讼权利义务应来自于其实体权利义务，其实体权利义务均取决于总公司的决策，因此，在总公司被吊销营业执照且未成立清算组的情况下，分公司无决策依据对外主张实体权利义务，更不应成为诉讼的当事人。本案中分公司民事诉讼权利义务主张应等待总公司成立清算组决定，由清算组代表总公司决定对外主张权利和承担义务，在诉讼中应等待总公司清算组成立或者由总公司法定代表人代表总公司参与诉讼。故而，本案洛阳分公司作为本案诉讼当事人不适格。 建议，对分公司在被吊销营业执照后，且总公司也被吊销营业执照时，应解释明确，分公司不再具有诉讼主体地位。
