案例内容
【案情简介】
某集团有限公司在改制之时通过与LD科技发展有限公司及其他战略投资者的相关协议约定，将LD科技发展有限公司及其它战略投资者的相关资产纳入某集团有限公司进行实际管理和控制。通过LD平台融资，进行了国有资产的转入转出，现有部分国有资产去向不明，北京市京师律师事务所受北某集团有限公司的委托，就LD科技发展有限公司股权状况及资产性质可能性认定进行律师核查，并出具专项法律意见书。 经过对其出资人出资情况的梳理分析，根据《公司法》、《中华人民共和国企业国有资产法》、《中华人民共和国国有资产法释义》等相关规定及该公司股东的实际出资状况判定： （一）北京某资产经营有限公司企业性质为有限责任公司（国有独资），该国有独资公司的出资人为某大学，其公司资产性质属于国有资产，国有资产的出资比例为100%，根据《公司法》关于实际控制人的相关规定，某大学为该公司实际控制人。 （二）北京某投资管理有限公司拥有某集团有限公司30%股份。因某集团有限公司经历改制过程，引入其他战略投资者，且北京某投资管理有限公司所持的30%股份系通过《权益转让协议》并支付对价后取得，且得到教育部批准，故视为原该部分国有股已被转让，该30%股份的国有资本性质已经发生变化。因此，北大方正集团有限公司经历改制过程将部分国有资产进行转让，已由国有独资企业变更为国有资本控股公司。因此北京招润投资管理有限公司所持有的30%股份直接对北大方正集团有限公司及其下属企业股权结构中国有资产成分比例产生巨大影响，包括对企业性质认定的影响。 （三）某集团有限公司从国有企业改制历程及现有工商登记材料分析，若北京某经营有限公司得到某大学的授权代为出资和管理其下属校办企业，则北京某资产经营有限公司具备国有资本出资人的资格，则国有资本的出资人北大资产经营有限公司持有北大方正集团有限公司70%的股份，具有控股股东的地位，北京某资产经营有限公司持有的该70%的股份系国有法人股，应属国有资产成分。从其国有资本的出资额看，国有资本已达到了控股股东地位，某集团有限公司应属国有资本控股公司。该企业类型为有限责任公司。 根据《公司法》关于实际控制人的相关规定并参照《上市公司收购管理办法》《上市公司章程指引》《公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第1号——招股说明书》《公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第2号<年度报告的内容与格式>》《深圳交易所股票上市规则》《全国中小企业股份转让系统挂牌公司信息披露细则（试行）》等相关法律法规，某大学系该公司实际控制人。 四、武汉某置业发展有限公司根据现有工商公示信息显示，该公司现有股东构成为三名自然人股东，公司类型为有限责任公司，根据访谈人口述内容得知，该公司实际出资人状况为：某集团有限公司系该公司的实际出资人，且为全额出资。根据《公司法》关于实际控制人的相关规定并参照《上市公司收购管理办法》《上市公司章程指引》《公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第1号——招股说明书》《公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第2号<年度报告的内容与格式>》《深圳交易所股票上市规则》《全国中小企业股份转让系统挂牌公司信息披露细则（试行）》等相关法律法规，在该公司实际状况下，武汉某置业发展有限公司应属某集团有限公司的全资子公司，即国有资本控股企业的全资子公司，其股权出资额中国有资产所享有的权益比例应与其母公司的国有股权益比例相同，为70%，因此，某大学系该公司实际控制人。 五、北京某资源集团有限公司根据该公司现有工商公示信息可知，国有独资公司北京XX资产经营有限公司持有该公司40%的股份，该40%的股份为国有资本出资；且北京某资产经营有限公司系某集团有限公司的控股股东，某集团有限公司持有北京某资源集团有限公司30%的股份。则北京某资产经营有限公司通过直接持股和间接持股的方式，合计持有北京某资源集团有限公司61%的股份。而在此种情形下，根据《公司法》关于实际控制人的相关规定并参照《上市公司收购管理办法》《上市公司章程指引》《公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第1号——招股说明书》《公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第2号<年度报告的内容与格式>》《深圳交易所股票上市规则》《全国中小企业股份转让系统挂牌公司信息披露细则（试行）》等相关法律法规，北京某资源集团有限公司的实际控制人应为某大学。 六、上海某贸易发展有限公司根据公司现有工商公示信息显示，该公司现有股东构成为两名自然人股东，公司类型为有限责任公司，根据工商公示信息不能判断该公司与某集团有限公司存在任何实质性的关系。根据被访谈人口述内容，该公司实际出资人状况为：某集团有限公司系该公司51%的实际出资人，为控股股东。根据《公司法》关于实际控制人的相关规定并参照《上市公司收购管理办法》《上市公司章程指引》《公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第1号——招股说明书》《公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第2号<年度报告的内容与格式>》《深圳交易所股票上市规则》《全国中小企业股份转让系统挂牌公司信息披露细则（试行）》等相关法律法规，在该公司实际状况下，上海某贸易发展有限公司的实际控制人应该为某大学。 若北京某资产经营有限公司得到某大学的授权代为出资和管理其下属校办企业，则上海某贸易发展有限公司应属于某集团有限公司即国有资本控制企业的控股子公司。因此，在某集团有限公司对上海某贸易发展有限公司的股权出资额中国有资产所享有的权益比例为35.7%。 七、上海某投资有限公司根据公司现有工商公示信息显示，该公司现有股东构成为两名自然人股东，公司类型为有限责任公司，根据工商公示信息不能判断该公司与某集团有限公司存在任何实质性关系。根据被访谈人口述内容，该公司实际出资人状况为：某集团有限公司系该公司70%的实际出资人，为控股股东。根据《公司法》关于实际控制人的相关规定并参照《上市公司收购管理办法》《上市公司章程指引》《公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第1号——招股说明书》《公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第2号<年度报告的内容与格式>》《深圳交易所股票上市规则》《全国中小企业股份转让系统挂牌公司信息披露细则（试行）》等相关法律法规，在该公司实际状况下，上海某投资有限公司的实际控制人应为某大学。上海某投资有限公司应属于某集团有限公司即国有资本控股企业的控股子公司。因此，在某集团有限公司对上海某投资有限公司的股权出资额中，国有资产所享有的权益比例为49%。 八、上海某贸易发展有限公司根据该公司现有工商公示信息及前述意见结论，该公司的实际控制人应该为某大学。 九、北京某科技有限公司根据前述意见结论，其四个股东的股权出资额中国有资产所享有的权益比例为55.41%。实际控制人应当追溯至某大学。 十、LD科技发展有限公司注册资本的出资额中所含有的国有资产成享有的权益比例为，根据该公司现有工公示信息显示，北京某科技有限公司100%持有LD科技发展有限公司的股份，也即北京某科技有限公司对LD科技发展有限公司的股权出资额中国有资产所享有的权益比例较其本身并无变化，均为55.41%。
【争议焦点】
为了彻底梳理LD平台国有资产注入和转出的历史问题，全面保护出资人的合法权益，解决国有资产流失及追索问题，特委托京师律师事务所对如何证明国有资产份额及追索取回方式两个争议焦点问题进行专门的法律分析。
【律师代理思路】
第一，从梳理关联公司的出资比例及股权占比等法律关系入手，理清国有资产占比份额。 第二，进行企业出资人、股东、企业高管人员的身份识别认证。 第三，根据工商公示信息及股权各公司交叉持有等法律问题分析，进行国资企业性质身份认定，进而证明资金流属于国有资产。
【案件结果概述】
第一，证明绝大部分资金流属于国有资产； 第二，提出通过诉讼、企业内部调整、国资委介入干预手段解决国有资产的追回。 第三，出具的专项法律意见书被证监会采纳，并按照该法律意见对相关公司股权投资问题进行了处理。
【相关法律规定解读】
（一）国资公司的界定和分类 《中华人民共和国企业国有资产法》第五条：本法所称国家出资企业，是指国家出资的国有独资企业、国有独资公司，以及国有资本控股公司、国有资本参股公司。 《中华人民共和国企业国有资产法释义》对上述国家出资企业作出如下解释： 国有独资企业即依照全民所有制企业法设立的，企业全部资本均为国有资本的非公司制企业。 国有独资公司即依照 HYPERLINK "http：//law1.law-star.com/law?fn=chl346s022.txt&dbt=chl" 公司法设立的企业全部资本均为国有资本的公司制企业，公司法对国有独资公司作了专门规定：国有独资公司是国家单独出资、由国务院或者地方人民政府授权本级人民政府国有资产监督管理机构履行出资人职责的有限责任公司。国有独资公司不设股东会，由国有资产监督管理机构行使股东会职权，也可以授权公司董事会行使部分股东会的职权；国有独资公司的公司章程由国有资产监督管理机构制定或者由董事会制定，报国有资产监督管理机构批准；董事会成员、监事会成员都由国有资产监督管理机构委派。公司的合并、分立、解散、增加或者减少注册资本、发行债券等重大事项都由国有资产监督管理机构批准。 国有资本控股公司，即按照 HYPERLINK "http：//law1.law-star.com/law?fn=chl346s022.txt&dbt=chl" 公司法成立的国有资本具有控股地位的公司，包括有限责任公司和股份有限公司。这里所称国有资本控股，是指国有资本的出资人具有控股股东的地位。我国 HYPERLINK "http：//law1.law-star.com/law?fn=chl346s022.txt&dbt=chl" 公司法对"控股股东"作了界定，是指其出资额占有限责任公司资本总额50％以上或者其持有的股份占股份有限公司股本总额50％以上的股东；出资额或者持有股份的比例虽然不足50％，但依其出资额或者持有的股份享有的表决权已足以对股东会、股东大会的决议产生重大影响的股东。 国有资本参股公司，即公司资本包含部分国有资本，但国有资本没有控股地位的股份公司。 《中华人民共和国企业国有资产法》第四条：“国务院和地方人民政府依照法律、行政法规的规定，分别代表国家对国家出资企业履行出资人职责，享有出资人权益。”第十一条：“国务院国有资产监督管理机构和地方人民政府按照国务院的规定设立的国有资产监督管理机构，根据本级人民政府的授权，代表本级人民政府对国家出资企业履行出资人职责。国务院和地方人民政府根据需要，可以授权其他部门、机构代表本级人民政府对国家出资企业履行出资人职责。代表本级人民政府履行出资人职责的机构、部门，以下统称履行出资人职责的机构。” 《中华人民共和国企业国有资产法释义》也对本条关于履行出资人职责作以下解释：“鉴于我国国有资产数量巨大，分布在不同的领域和行业，涉及面广，国务院和地方人民政府在授权国资委履行出资人职责的同时，还根据需要，授权其他有关部门、机构对某些领域的国家出资企业履行出资人职责。例如，按照国务院的有关规定，国务院授权财政部对金融行业的国有资产、中国对外文化集团公司、中国出版集团公司、中国烟草总公司等企业的国有资产进行监管，中国邮政集团公司暂由财政部代表国务院履行出资人职责等。” 因学界对国有资本控股公司、国有资本参股公司具有不同的界定，本法律意见对国有资本出资人作狭义理解，即将国有资本控股企业的范围控制到履行出资人职责的国务院国有资产监督管理机构和地方人民政府按照国务院的规定设立的国有资产监督管理机构，以及国务院和地方人民政府根据需要，授权的其他部门、机构、国家出资企业出资设立的国有资本具有控股地位或参股地位的公司，在该条件下的国有资本控股公司、国有资本参股公司因再投资而形成的公司，本法律意见不对此进行国有资本的性质界定，仅就其股权投资额中所包含的国有资产成分所享有的权益比例进行认定。 （二）实际控制人的解读 根据《中华人民共和国公司法》《上市公司章程指引》《公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第2号<年度报告的内容与格式>》《深圳交易所股票上市规则》《全国中小企业股份转让系统挂牌公司信息披露细则（试行）》等相关法律法规对“控股股东”的相关定义以及认定标准，可知：控股股东指以下二种：一是指持有的股份占公司股本总额50%以上的股东，通常称之为绝对控股股东；二是指持有股份的比例虽然不足50%，但依其持有的股份所享有的表决权已足以对股东大会的决议产生重大影响的股东，通常称之为相对控股股东。 根据《中华人民共和国公司法》《上市公司章程指引》《上市公司收购管理办法》《公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第1号——招股说明书》《公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第2号<年度报告的内容与格式>》《深圳交易所股票上市规则》《全国中小企业股份转让系统挂牌公司信息披露细则（试行）》等相关法律法规对“实际控制人”及“控制”的相关定义以及认定标准，可知：实际控制人是指虽不是公司的股东，但通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配公司行为的人（包含自然人、法人或者其他组织）。控制是指有权决定一个公司的财务和经营政策，并能据以从该公司的经营活动中获取利益。有下列情形之一的，为拥有上市公司或挂牌公司控制权：1.为上市公司（挂牌公司）持股50%以上的控股股东；2.可以实际支配上市公司（挂牌公司）股份表决权超过30%；3.通过实际支配上市公司（挂牌公司）股份表决权能够决定公司董事会半数以上成员选任；4.依其可实际支配的上市公司（挂牌公司）股份表决权足以对公司股东大会的决议产生重大影响；5、中国证监会或全国股份转让系统公司认定的其他情形。 “实际控制人”的认定需要从公司的实际控制权入手，实际控制权是能够对股东会或股东大会的决议产生重大影响或者能够实际支配公司行为的权利，其渊源是对公司的直接或间接的股权投资关系。在认定公司控制权的归属上，既需要审查相应的股权投资关系，也要根据个案的实际情况，综合对公司股东大会、董事会决议的实质影响、对董事和高级管理人员的提名及任免所起的作用等因素进行分析判断。参照《公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第1号——招股说明书》第三十五条第三款：“实际控制人应披露到最终的国有控股主体或自然人为止。”认定实际控制人应一直追溯到自然人、国有资产管理部门或其他最终控制人，其他最终控制人是指各级人民政府（部门）、其他部委、职工持股会（工会）、村民委员会、集体企业等特殊组织，并不包括国有独资企（事）业单位、有限责任公司和股份有限公司、信托公司等中间控制人。实际控制人为外资的，通常参照追溯至外资个人、外资基金会、外国政府等最终控制人。 （三）股权代持协议的解读 《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（三）》（以下简称《公司法司法解释（三）》）在原则上认可了股权代持协议的法律效力、明确了股权代持协议的合法地位、明确了依照股权代持协议保护实际投资人的投资权益，但对于实际投资人的合法股东地位、能否享有股东权益的问题，仍然要严格按照公司法的规定执行。如股权代持协议存在合同法第五十二条规定的情形，则该协议将被依法认定为无效。 （四）显名股东和隐名股东法律风险的解读 在本案中所涉股权代持关系中，多名自然人股东通过股权代持协议接受某集团有限公司的委托，代为行使股东权利，从而容易引发代持人违反股权代持协议之约定，导致某集团有限公司投资权益遭受侵害，其主要情形包括：代持人拒绝转交投资收益；代持人滥用股东权利（如：重大决策事项未经向北大方正集团有限公司汇报及协商）；代持人擅自处置股权（转让、质押），等等。虽然《公司法司法解释（三）》第二十五条原则上肯定了股权代持协议的法律效力，但投资权益区别于股东权益。股权代持协议仅为协议双方约定，并不具有公示及对抗第三人的效力，某集团有限公司的投资权益只能向代持人主张，而不能直接向公司主张，故存在一定的局限性。如某集团有限公司欲变更为显名股东，须经公司半数以上股东同意，方可向法院请求公司变更股东、签发出资证明书、记载于股东名册、记载于公司章程并办理公司登记机关登记。根据最高人民法院关于股权代持协议的相关裁判规则及《公司法》及其司法解释的相关规定，依法进行登记的股东具有对外公示效力，隐名股东在公司对外关系上不具有公示股东的法律地位，其不能以其与显名股东之间的约定为由对抗外部债权人对显名股东主张的正当权利。因此，当代持人因其未能清偿到期债务而成为被执行人时，其债权人依据工商登记中记载的股权归属，有权向人民法院申请对该股权强制执行。且如代持人的债权人对代持的股权申请强制执行，某集团有限公司以其为代持股权的实际权利人为由提出执行异议，要求停止执行的，法院将不予支持。
【案例评析】
某集团有限公司因股权投资问题，涉及多家上市公司及众多股权投资公司，以及国有资产流失等诸多问题，反映了在大型企业股权投资中因涉及代持股权、显名股东恶意侵害隐名股东权益、关联交易、企业改制、各公司交叉持有的诸多法律问题，律师再介入本案后，迅速推动了法律关系的梳理，提出了合理有效的法律意见，并为解决国有资产流失提出了行之有效的解决办法，为保护相关投资人合法权益和维护社会稳定秩序做出了贡献。
【结语和建议】
（一）关于股权代持的律师建议 鉴于股权代持可能存在上述法律风险，律师在此建议咨询方在签订股权代持协议时应当有针对性地采取措施，防范可能产生的风险。 1、代持协议的签订应明确股东权利的行使方式。某集团有限公司要控制公司，必须约定好股东权利行使方式，比如行使表决权、分红权、增资优先权等必须通过某集团有限公司同意，代持人必须按照某集团有限公司的意愿行使股东权利等。必要时，可以要求代持人将某些股东权利的行使不可撤销地委托给某集团有限公司、其职员或其信任的第三人，并提前出具行使股东权利的必要手续，以便于有效保障隐名股东对公司的控制权。 2、约定高额违约责任并予以公证，从而减少代持人实施侵害某集团有限公司利益的行为的可能性。 3、适当时，可将股权代持协议向公司和其他股东予以披露，争取要求其他股东（须过半数）提前出具同意代持人某集团有限公司“转让”股权的声明，并放弃优先购买权。 综上，律师建议咨询方尽早清理本意见所涉代持协议，将某集团有限公司变更为显名股东，保障实际股东权益。 （二）关于关联交易的律师建议 鉴于关联交易可能存在的上述法律及商业风险，律师在此建议： 1、按照《公司法》的相关要求确立公平合法的审批程序，保障关联交易的公平性。 2、关联交易所涉及的法律及商业风险，要求公司在对外投资及并购重组时，应充分了解目标公司的关联交易情况，以防止投资或并购后相关风险的承接并对目标公司的交易价值作出合理评估。 综上，律师建议咨询方核查公司内部关联交易问题，及时规范及清理，保障公司运营及资金安全。 （三）关于企业改制过程的律师建议 鉴于《某集团有限公司改制材料汇总》中可能涉及的法律风险，律师建议尽早清查公司账务及资产状况，就企业改制前后所签订的协议等进行详细核查，排除权责不清及违约责任的风险，从而保障企业良好运营。
