案例内容
【案情简介】
1994年,在农村土地第二轮承包中,原告蒋满姣、蒋壬姣、蒋印一家5人(包括了3原告和原告蒋满姣、蒋壬姣的父亲蒋兴玉、母亲卿凤玉）共承包了组集体3.34亩稻田,1994年9月30日,原告家的户主蒋兴玉和东安县川岩乡川岩村1组签订了《耕地承包合同》,川岩乡政府于1994年9月30日给原告家颁发了《集体土地承包经营证》。2002年,国家实行农村税费改革,原告家因缺失劳动力(耕种)、税费负担重的原因,而不想耕种稻田,但是上级政府又规定稻田不能抛荒。在此情况下,原告家的户主蒋兴玉在没有告知儿女的情况下,将自家承包的新坝田1.5亩《集体土地承包经营证》登记为两丘,面积分别为0.8亩和0.6亩交与被告蒋复丙耕种,将自家承包的狗屎坝田1.53亩《集体土地承包经营证》登记为三丘,面积分别为0.34亩、0.6亩、0.4亩交与被告蒋复祥(即蒋志刚)耕种,并分别写下了字据,两份字据都写明了:负责贰人的上交任务,不包括教育附加费。之后他们将字据交给了村会计蒋云峰。蒋云峰为了落实好村里的上缴税费,在征得被告川岩村1组同意的情况下,将上述的田亩分别写进了被告蒋复丙和蒋复祥的《集体土地承包经营证》里。对此,原告家都不知情。2008年,被告蒋复丙已当上了村会计,他在原告家不知情的情况下再次将上述稻田分别写进了两被告的《集体土地承包经营证》。2009年,原告家人谈起土地承包的事,才知道原告蒋满姣、蒋壬姣的父亲蒋兴玉在2002年就将家里承包的3亩多稻田转包给了被告蒋复丙和蒋复祥。后经了解才知道转包的稻田在2002年和2008年己经两次分别写进了被告蒋复丙和蒋复祥的《集体土地承包经营证》里。2010年,原告家找到被告蒋复丙和蒋复祥商量,要求他们将上述稻田退还给原告家,二被告以当年写有字据为由不愿退还。原告家将此事向川岩乡政府进行了反映,乡政府组织村组和双方当事人进行了调解,要求二被告将上述稻田退还给原告家，原告家给予二被告适当的补偿,但二被告不同意。2014年,东安县再次进行了土地确权,原告家按照1994年承包的稻田进行了申报,遭到了被告蒋复丙的拒绝。原告家再次向川岩乡政府反映,乡政府也多次组织调解,调解时明确说明:这次土地确权是按照1994年二轮土地承包合同来确权的,要求二被告将从原告家转包来的稻田退还给原告家,但二被告不同意。原告无奈,只得委托我所律师依法向东安县人民法院起诉。一审法院以原告将土地流转给被告是转包行为而不是转让行为，东安县川岩乡人民政府颁发给二被告的土地承包经营权证程序上有瑕疵，不应作为有效证据使用为由，判决二被告将从原告处转包来的土地返还给原告。
【代理意见】
我们认为，本案系农村土地承包经营权确认纠纷，主要争议焦点为：1、原告的主体资格是否适格？2、原告方将土地（稻田）流转给二被告是土地承包经营权的转包还是转让？二被告是否已取得争执土地的承包经营权？3、政府颁发给二被告关于争执土地的《集体土地承包经营证》是否合法有效？ 1.关于原告的主体资格问题。原告蒋满姣、蒋壬姣在承包期内因婚姻的原因将户口迁出了原住地，迁到了其它的农村所在地，根据《农村土地承包法》第二十六条第三款之规定：“承包方全家迁入设区的市转为非农业户口的，应当将承包的耕地和草地交回发包方。”本案中三原告不符合该情形，故三原告的主体适格。 2.关于土地流转的性质问题。我方认为原告方将土地（稻田）流转给被告，是土地承包经营权的转包而非转让。首先从原告蒋满姣、蒋壬姣之父蒋兴玉与二被告所写的字据可以看出,这两份字据均写明二被告只负责两人的上交任务,不包括教育附加费。说明原告蒋满姣、蒋壬姣之父蒋兴玉作为土地承包人并没有将承包经营的所有权利和义务都转移给二被告。而承包经营权的转让则是要将承包经营的所有权利和义务全部转移给对方的,可见这不是转让而是转包。其次,根据《农村土地承包法》第三十七条、《农村土地承包经营权流转管理办法》第十一条之规定,采用转让方式流转的,承包方应当事先向发包方提出转让申请,并应经得发包方的同意。现有证据证明,本案当事人在流转时没有履行法律规定的转让程序,因而其流转只能是转包而不是转让。 关于被告是否已取得争执土地承包经营权的问题。根据《农村土地承包法》第二十二条的规定,承包方自承包合同生效时取得土地承包经营权。故土地承包经营权的取得应当以承包合同为依据。在本案中,原告方家庭于1994年与发包方川岩村1组签订了土地承包合同,该合同至今未解除、未终止,原告方家庭仍然享有土地承包经营权，而二被告从未就争执土地与川岩村1组签订承包合同,故没有取得争执土地的承包经营权。 3.关于政府颁发的《集体土地承包经营证》的效力问题。本案中原告蒋满姣、蒋壬姣之父蒋兴玉并没有自动交回承包土地，川岩村1组也没有和二被告签订关于争执土地的承包合同,故川岩村1组没有将争执土地另行发包给二被告。根据《农村土地承包法》和《物权法》的规定,土地承包经营权自土地承包合同生效时设立,人民政府颁发土地承包经营权证只是确认土地承包经营权，而不是取得土地承包经营权的条件和依据。本案中,川岩村1组没有就争执土地与二被告签订承包合同,即二被告没有取得该土地的承包经营权,县、乡人民政府给其颁发该土地的承包经营权证就是违法的,该经营权证不能作为有效证据使用。
【判决结果】
东安县人民法院（一审）判决，被告蒋复丙在本判决书生效后十日内返还原告承包的新坝田1.5亩，被告蒋复祥在本判决书生效后十日内返还原告承包的狗尿坝田1.53亩。
【裁判文书】
一审判决认为，本案有三个争执焦点：1.原告起诉的主体是否适格？根据法律规定，承包期内，只有承包方全家迁入设区的市，转为非农业户口的。应当将承包的耕地交回发包方。本案中,三原告不符合该情形,故三原告的主体适格。2.原告将土地流转给被告蒋复丙、蒋复祥的行为是转让还是转包?从原告的流转行为分析,没有经村组成员或代表开会、讨论同意,此程序不符合转让的法律规定,不属于转让;3.东安县川岩乡人民政府颁发给二被告的土地承包经营权证效力问题?东安县川岩乡人民政府将原告承包的田地,登记为被告蒋复丙、蒋复祥的田地,该换证行为没有经被告川岩村1组开会、讨论,被告蒋复丙、蒋复祥也没有重新与被告川岩村1组签订土地承包合同,程序上有瑕疵,不应作为有效证据使用。故原告要求被告蒋复丙、蒋复祥返还原告承包的土地的诉请部分本院应依法予以支持。被告蒋复丙、蒋复祥的辩护观点无事实和法律依据,本院不予采纳。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、第一百一十七条第一款、《中华人民共和国农村土地承包法》第二十二条、第二十六条、第三十七条、《中华人民共和国物权法》第一百二十七条之规定,判决如下： 一、被告蒋复丙在本判决书生效后十日内返还原告蒋满姣、蒋壬姣、蒋印承包的新坝1.5亩地(《集体土地承包经营证》登记为两丘,面积分别为0.8亩和0.6亩); 二、被告蒋复祥在本判决书生效后十日内返还原告蒋满姣、蒋壬姣、蒋印承包的狗屎坝1.53亩地(《集体土地承包经营证》登记为三丘,面积分别为0.34亩、0.6亩、0.4亩)。
【案例评析】
一、对于土地流转后出现的一地两证的农村土地承经营权纠纷应当先提起行政诉讼、还是先提起民事诉讼？ 第一种观点：对于土地流转后出现的一地两证的农村土地承包经营权纠纷应当先提起行政诉讼，由人民法院先确认《集体土地承包经营权证》的效力后，再通过民事诉讼确认土地承包经营权的归属。第二种观点：应先通过民事诉讼依据承包合同确认土地的承包经营权的归属，然后再依据民事判决的结果对经营权证直接进行变更登记或通过行政诉讼撤销或确认《集体土地承包经营权证》的效力。很多人都持第一种观点，但我们却同意第二种观点。理由如下：农村土地承包经营权自土地承包合同生效时成立，《农村土地承包法》第22条、《物权法》第127条对此作出了明确规定。县级以上人民政府在承包人取得承包经营权后应为其颁发土地承包经营权证，故承包人与发包人签订承包合同是取得土地承包经营权的唯一条件，为土地承包人发放土地承包经营权证是人民政府的法定义务，是稳定承包关系、切实保护农民土地承包经营权的一项重要措施，但它不是承包人取得土地承包经营权的条件。现实生活中个别地区未向承包人发放土地承包经营权证，但不能以此否认承包人享有土地承包经营权。所以发生土地承包经营纠纷后，当事人应当根据《合同法》、《农村土地承包法》、《物权法》等法律法规的规定，先提起民事诉讼，如果土地承包经营权证发放错误，可持生效的民事判决予以纠正或通过行政诉讼予以撤销。本案中原告在第二轮承包时取得了争执土地的承包经营权，并领取了土地承包经营权证，后原告又将争执土地流转给了被告，被告也领取了土地承包经营权证，属于一地两证，后双方发生纠纷。本案原告就是委托律师直接通过民事诉讼确定土地承包经营权的归属的，从而解决了全部问题。 二、被告也取得了土地承包经营权证，能否认定其已取得合法的土地承包经营权？ 从土地承包经营权证上看，应当可以这样理解。但是根据有关法律的规定却不是这样。根据《农村土地承包法》第22条、《物权法》第127条的规定，土地承包经营权的取得以承包合同成立为唯一条件，法律不要求该项物权的设立以登记为要件，即不是以政府发放土地承包经营权证为取得要件。反之，即使取得了土地承包经营权证也不能认定其取得了土地承包经营权。本案中的被告就是这样，虽然他们也取得了争执土地的承包经营权证，但是他们却没有取得争执土地的承包经营权。根据现有证据和法律规定，原告只是将争执土地转包给了被告，而没有转让给被告，且被告没有和发包人川岩村1组签订争执土地的承包合同，故被告没有取得争执土地的承包经营权，故法院判决支持原告的诉讼请求是完全正确的。
【结语和建议】
本案是农村土地承包经营权纠纷中比较常见、比较典型的案例，在司法实践中，基层法院的法官往往出现对法律规定的不同理解和适用，尤其是在诉讼类型的选择上会有不同的观点，容易出现不同的裁判结果。希望最高法院能作出一个明确的规定，以统一大家的认识。 同时，当事人和政府部门对此类纠纷观点各异，当事人在遇到此类纠纷时大多会选择信访的方式进行处理，结果常常会导致问题久拖不结。因此，我们建议当事人遇到此类纠纷时，应尽早向专业律师寻找帮助，以尽快地解决纠纷。
