案例内容
【案情简介】
2016年2月5日中国证券投资基金业协会（以下简称“基金业协会”）发布《关于进一步规范私募基金管理人登记若干事项的公告》和《私募基金管理人登记法律意见书指引》（以下简称“《指引》”），要求私募基金管理人应当提交法律意见书。不能按规定时间提交法律意见书的，将被注销私募基金管理人登记。《指引》要求接受委托的律师事务所指派的承办律师应当对十四大类的事项进行尽调，并逐项说明尽调事实和是否符合私募基金管理人的规范和要求，出具法律意见书。 2016年6月，某投资管理中心（有限合伙）为申请私募基金管理人登记委托安徽宪达律师事务所并指派陶然亭、朱真珣律师出具法律意见书。 经过尽职调查，有关事实如下。该公司成立于2012年4月19日，经营范围为投资管理、投资咨询。（下期出资时间为2030年12月31日，企业依法自主选择经营项目，开展经营活动；依法须经批准的项目，经相关部门批准后依批准的内容开展经营活动；不得从事本市产业政策禁止和限制类项目的经营活动）。登记机关为北京市工商行政管理局海淀分局，登记住所地为北京市海淀区海淀北二街8号××层××××室。合伙人为陈某、张某和李某，实际控制人为陈某。实际经营办公地址为河南省郑州市金水区经三路××号×号楼××层。企业拥有员工13名。 律师在尽调中发现，由于历史原因，该公司注册地点在北京市海淀区，但未在该区实际办公经营，实际经营地点位于河南省郑州市。因此，某公司既未在北京办理社会保险登记也未在郑州办理社会保险登记。所有员工的社会保险均是通过另一有限公司代为办理，与该公司没有社会保险关系。 《指引》第七条规定的核查内容为“申请机构是否按规定具有开展私募基金管理业务所需的从业人员、营业场所、资本金等企业运营基本设施和条件”。由于该公司的员工均是通过其他企业办理社会保险，因而在社会保险管理机关反映的劳动关系必然是与其他企业的劳动关系。如果不能认定员工与该公司的劳动关系，将无法满足《指引》第七条中规定应当核查内容要求。最终导致无法认定该公司具有所需的从业人员，无法完成私募基金管理人的登记。
【争议焦点】
本案的办理中，在完成了有关关联关系、内控建设等《指引》规定的各项核查内容后，能否认定该公司具有开展私募基金管理业务所需的从业人员成为该公司能否顺利完成私募基金管理人登记的关键。 代理律师经与有关基金专业人员、管理机构等沟通就本本案中涉及的劳动关系和从业人员的认定问题均有不同看法和争议，均认为认定劳动关系和从业人员的存在严重困难。
【律师代理思路】
律师在处理本案中拟通过整改方式解决从业人员的认定问题。即通过确认从业人员与该公司建立劳动关系后，由该公司在注册地办理社会保险登记为所有员工缴纳社会保险。经了解，这种整改方式是可以的，但是需要两月个以上的周期才可以获得最终缴纳保险的证据。但该公司在某拟挂牌“新三板”企业持有较大股份，该企业递交申请挂牌资料的截止时间已经非常临近。全国中小企业股份转让系统规定，持有申请挂牌“新三板”企业股份的私募基金必须在申请文件提交时取得私募基金管理人的登记，否则不予接收申请。因此，该公司在时间上已经无法通过整改方式解决从业人员认定问题。 律师与该公司协商，拟通过转让该公司在申请挂牌“新三板”的企业持有的股份给其他私募基金，先确保挂牌申请的工作顺利进行，再完成该公司的整改方式。但由于申请“新三板”挂牌的有关要求，转让方式再次被否决。 在前述情况下，经承办律师尽调了解，为该公司员工办理社保的另一有限公司与该公司为同一实际控制人，股东与合伙人互有交叉。 律师认为，基金业协会关于私募基金管理人的从业人员的认定是为了保证该私募基金管理人是真实可信的，具有稳定的工作团队。相关工作人员在具有资质方面符合要求，守法、守信经营，能够建立合规的内控管理制度，不侵害私募基金财产，将基金财产与私募基金管理人固有财产予以严格分离。基金业协会的关注点不应当是劳动关系本身是否严格遵循有关劳动保障的行政管理规范。 基于上述认识，在调取了该公司与员工的全部劳动合同后，确认了另一有限公司为大通万银员工代为缴纳社会保险的事实，确认了有关委托手续。同时，由另一有限公司和该公司共同出具书面材料确认，另一公司有限公司为该公司员工代缴社保的行为不影响该公司与员工之间的劳动关系，不会对该公司的经营活动产生任何不利影响，该公司员工均依据各自与该公司的劳动合同形成劳动关系为该公司工作。另一有限公司和该公司及两家企业的共同实际控制人陈某均承诺，继续确保该公司管理团队的稳定，因另一有限公司以自己的名义代该公司的员工缴纳社保产生的所有责任和后果均由该公司及实际控制人陈某承担。 与此同时，在律师起草并确认的一系列内控制度中就员工各岗位、职责等合规进行了明确规定和处理。与基金业协会的要求相吻合，符合相关法律、法规和行业的规定。
【案件结果概述】
安徽宪达律师事务所律师依法为该公司申请私募基金管理人登记出具了法律意见书。该公司将该法律意见书随同申请私募基金管理人登记的其他文件一并递交基金业协会申请登记。基金协会于2016年7月22日将该公司登记为私募基金管理人。
【相关法律规定解读】
随着中国经济的快速增长，私募资本市场得到很大发展，特别是在2004年6月《中华人民共和国证券投资基金法》实施以后，私募基金更是雨后春笋般的成长。截止到2015年，私募基金管理人达25000余家，认缴基金规模达到5万亿元。但产生的问题也非常多，利用私募基金外衣行非法集资的行为，侵权基金投资人利益的行为等时有发生。在这种情况下，基金业协会发布《关于进一步规范私募基金管理人登记若干事项的公告》和《私募基金管理人登记法律意见书指引》，规定由律师事务所完成对私募基金管理人的尽职调查并发布合规性的法律意见，作为是否准许私募基金管理人登记的依据。 《指引》第七条规定的核查内容为“申请机构是否按规定具有开展私募基金管理业务所需的从业人员、营业场所、资本金等企业运营基本设施和条件”。《中华人民共和国劳动合同法》第十条规定“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。”《中华人民共和国社会保险法》第四条、第十条、第二十三条、第三十五条的规定，用人单位应为或与职工共同为职工缴纳社会保险。 因此，依据上述法律和规定，调查大通万银有无与职工签订有劳动合同并缴纳社会保险，成为认定大通万银是否有从业人员的关键和核心。
【案例评析】
2016年2月，基金业协会发布《指引》后，未就有关法律意见书撰写、出具作出任何具体的规定和解释，对在办理登记中出现的具体问题均没有可以参考的案例和答复，这些情况导致早期法律意见书通过率不到20%。 律师在办理本次业务中所面临的市场背景和具体案件情况均是非常复杂的，需要律师对基金业协会的有关政策和规定进行准备的理解和把握。由于历史原因，特别是由于P2P平台乱象，导致部分地方政府对投资管理、投资咨询等内容的经营范围不予办理工商登记注册。这种规定，给很多合格的私募基金管理人造成严重障碍，导致出现了很多私募基金管理人的实际经营地址与注册地址不一致，并由此产生了大量的劳动社保关系的混乱。进而又对私募基金管理人登记中的有关从业人员的认定造成了严重障碍。大通万银的这一情况在私募基金管理人中具有一定代表性。如果这一问题不能解决，将导致大量的私募基金管理人无法登记。 本案的代理律师正是认识到了本次基金业协会关于进行私募基金管理人登记的规定是为了规范私募基金市场，认定私募基金管理人的合规性。从业人员的认定仅是其中一部分，并且如能充分证明具备合格的从业人员且得到符合规定安全承诺和保障，就可以认定从业人员的合规。由于承办律师准确理解了规则，并充分了解了事实、调取了证据，在法律意见书中的解释得到了基金业协会的接受与认可，成功登记。
【结语和建议】
在国家加强对资本市场规范管理的情况下，资本市场的主体应当严格按照要求，合法、合规的经营，避免因自己管理不善造成严重后果。为资本市场提供法律服务的律师应当准确理解相关法律、法规和规范，为市场主体、管理机构做好桥梁和沟通，为资本市场的健康发展提供优质的法律服务。
