案例内容
【案情简介】
河北明尚德玻璃科技股份有限公司（简称明尚德公司）?，成立于2010年07月29日，法定代表人高某亮，住所地为河北省沧州市河间市新区，注册资本2500万元，28位股东中，高某亮持股40.086%，高某明持股40%，二人合计持股80.086%。公司长期从事玻璃技术综合利用研究和开发，以及工艺玻璃制品生产销售。2012年通过全球公认的质量和安全服务机构INTERTEK公司的WCA认证，是雀巢、星巴克、百思买、沃尔玛、乐扣乐扣、布朗博士、旭硝子等世界知名企业的长期供应商，产品远销欧美日韩等发达国家。为了拓宽融资渠道，推动公司规范化发展，拟向全国中小企业股转让系统有限责任公司（简称新三板）申请，实现股权挂牌。 河间市瑞亮玻璃制品有限公司（简称瑞亮公司）成立于 2003 年 7 月，法定代表人高某海，注册资本 260万元，其中高某海出资160万元，占注册资本的 61.54%；高某亮、高某明各自出资50万元，各占注册资本的 19.23%。登记经营范围为玻璃制品生产、加工、销售。 河北明亮玻璃制品有限公司（简称明亮公司）成立于2003年11月，系中外合资企业，总投资20万美元，其中中方瑞亮公司出资15万美元，乙方CCC INTERGLOBAL LIMITED（注册于英属维尔京群岛，为美国人BILL KPUPNICK设立的独资公司）出资5万美元。法定代表人高瑞海。该公司从事玻璃工艺品生产和销售。 三个公司均由高某海、高某亮、高某明实际控制，高某亮、高某明系亲生兄弟，高某海与二人系父子关系，三个公司属于被实际控制人共同控制的关联公司。因此主办券商提出由于三公司经营范围都属于玻璃制品制造和销售，所从事的业务相同或近似，几方疑似构成竞争关系，由此应当明确其中是否存在同业竞争问题，特委托河北衡泰律师事务所对此问题给予法律论证并提出工作方案，以便在挂牌前规范公司管理，避免影响挂牌进度以及后续IPO 计划实施。
【争议焦点】
在具有同业竞争的公司之间，尤其是具有控制与被控制关系的两家公司之间，控股股东或实际控制人可以任意转移业务与商业机会，这样很容易损害被控制公司的利益。所以，为维护上市公司本身和以中小股东为主的广大投资者的利益，很多国家的资本市场对同业竞争都实行严格的禁止。我国《公司法》第149条第1款第5项规定：“未经股东会或者股东大会同意，董事、高级管理人员不得利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务。”对同业竞争实行禁止制度。同时，与证券发行相关的法律法规也都把发行人与控股股东、实际控制人及其控制的其他企业之间不存在同业竞争是企业上市或者挂牌的基本条件之一。新三板挂牌条件和要求中对同业竞争问题并未做明确规定，基本参照上市公司条件。 就此问题，企业经营人员和经办机构部分人员提出三公司之间不存在实际的同业竞争问题，理由为，判定关联公司是否存在同业竞争，不仅局限于从经营范围上做出判断，而应遵循“实质重于形式”的原则，从业务的性质、业务的客户对象、产品或劳务的可替代性、市场差别等方面进行判断： 第一，从产品制造方式看，日用玻璃制品从制造方式上主要分为机制玻璃制品和人工吹制玻璃制品。从外观上比较，机制产品造型单一，款式较少，产品较笨重，产品的流线性较差，杯挺与底部结合处过渡生硬，牢固性差，但产品尺寸规格的一致性较好。人工吹制产品辅以各种装饰，造型变化多，色彩及款式丰富，产品较轻盈，产品流线性好，明显流露出美感，产品自身设计能够紧跟市场消费的时尚潮流，能够给消费者较多的选择，能够最大限度满足个性化消费主张，明尚德公司研发生产的属于耐高温、高强度人工吹制的高端玻璃制品，瑞亮公司生产的是机制低端玻璃产品，瑞亮公司自出资设立明亮公司以后，几乎将公司全部资产、业务转移至明亮公司，生产规模几近完全萎缩，基本没有产品生产； 第二、明尚德公司是雀巢、星巴克、百思买、沃尔玛、乐扣乐扣、布朗博士、旭硝子等世界知名企业的长期供应商，大部分产值来源于对欧洲、美国贸易；明亮公司面对的是国内中低端市场。 综上，经过如上考察，主办券商倾向认为：应当认定三公司没有同业竞争关系。而律师则认为：产品或劳务的可替代性、市场差别须结合生产工艺、市场竞争、主营业务是否突出等情况进行深入的分析，进而提出应对目前挂牌企业潜在同业竞争的风险进行评估，并根据风险评估情况采取消除潜在同业竞争的措施。由此形成的焦点问题是： （一）三公司之间潜在同业竞争的风险程度多大？ （二）如何消除潜在同业竞争的风险？
【律师代理思路】
（一）关于三公司之间潜在同业竞争的风险分析 律师提出，确定关联公司之间是否存在同业竞争问题，存在“同业不竞争”情形，必须采取审慎态度予以论证明确，由此与其他经办机构人员深入收集、研究了关联公司的公司章程、股权结构、以往会议文件等材料，以及关联公司的财务报告及主营业务构成等相关数据，并实地询问实际控制人相关问题，走访生产或销售部门，对关联公司实际业务范围、业务性质、客户对象、与各自产品的可替代性等情况进行深入调查，对明尚德公司实际控制人对避免同业竞争是否曾经做出承诺以及承诺的履行情况做了必要的核查工作。 通过如上工作，律师认为，高某海等父子3人实际控制的三个关联公司潜在同业竞争的风险较大，理由为： 1、日用玻璃制品从制造方式上存在机制玻璃制品和人工吹制玻璃制品的重大差异，但玻璃产品的前期设备和工艺是相同的，都经过原料预加工、配合料制备、熔制、成型等工艺环节，需要的机器设备大致相同，企业完全可以根据市场需要情况对两种产品生产随时做出调整，而且机制玻璃包括机压玻璃和机吹玻璃，随着机器设备升级和工艺水平的提高，机吹玻璃利用玻璃液的可塑性，用高压气体将玻璃液吹制成形，可以做到与人工吹制产品相媲美，产品细分差别越来越小； 2、报告期内明尚德公司境外销售的占比较大，但受国际国内经济形势的影响，人民币对美元、欧元等主要货币的汇率经常出现一定幅度的波动，汇率的波动会对公司境外销售及盈利造成一定的影响，明尚德公司根据以上变化，曾经多次调整产品结构，面向国内中低端市场，生产大众化机制产品，关联公司之间实际出现业务竞争及利益冲突问题； 3、从历史沿革来看，三公司均从家庭作坊发展而来，缺乏现代化公司管理制度基础，实际控制人为父子关系，属于紧密的共同实际控制人，居于绝对控股地位，对公司的经营决策、人事安排和利润分配等重大事项具有绝对权力，虽然就同业竞争问题做出专门书面承诺，但缺乏有效监督机制，面对未来的市场变化，很可能随时决定调整产品结构和市场指向，进而发生损害公司及中小股东的利益的风险。 由于以上考察结果和理由，律师提出关联公司存在着潜在同业竞争的巨大风险，为了公司规范化发展，需要在挂牌前予以规范消除。 （二）关于如何消除潜在同业竞争的风险问题 结合实际情况，律师建议，突出明尚德公司主体地位，整合企业生产，形成合力，打造明尚德金色品牌；瑞亮公司作为合资企业，没有实际的生产和市场，已经没有存在的必要，考虑清算后注销；明亮公司作为独立公司，具有独立的品牌和市场声誉，拥有自己名下的土地资产，土地租赁等重大合同尚在履行工程中，建议由明尚德公司收购，消除同业竞争问题，化解潜在同业竞争风险。
【案件结果概述】
主办券商与公司实际控制人采纳律师意见，共同制订工作方案，完成如下工作： （一）明尚德公司与瑞亮公司和CCC INTERGLOBAL LIMITED分别订立股权转让协议，以公允对价，瑞亮公司和CCC INTERGLOBAL LIMITED将各自所持明亮公司所有股权出让给明尚德公司，经过商务部门批准，瑞亮公司和CCC INTERGLOBAL LIMITED终止合资合同，明亮公司由合资企业变更为内资企业，并成为明尚德公司全资子公司。 （二）依照生产工艺和产品分类，明尚德公司与子公司明亮公司整合生产因素，完善资产权属登记，确定各自的产品结构和未来发展方向，完善公司治理结构，建立完善的议事决策机制和财务管理制度。 （三）瑞亮公司多年来除参与明亮公司管理外，基本没有自身业务，由公司股东会决议，依照法律法规的程序规定，通过股东自行清算，注销公司登记。 （四）敦促公司控股股东高某亮、高某明为避免可能发生的同业竞争，分别出具《避免同业竞争承诺函》，承诺其本人及本人控制的公司将不直接或间接从事或参与任何在商业上对公司及其下属子公司构成竞争的业务及活动；将不直接或间接开展对公司有竞争或可能构成竞争的业务、活动或拥有与公司存在同业竞争关系的任何经济实体、机构、经济组织的权益；或以其他任何形式取得该经济实体、机构、经济组织的控制权。 全国中小企业股转让系统有限责任公司经审查，于2015年10月20日出具《关于同意河北明尚德玻璃科技股份有限公司股票在全国中小企业股份转让系统挂牌的函》（股转系统【2015】6911号），同意明尚德公司在新三板挂牌。
【相关法律规定解读】
（一）《公司法》第149条第1款第5项规定：“未经股东会或者股东大会同意，董事、高级管理人员不得利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务。”之所以做出这样的规定，是基于在具有同业竞争的关联公司之间，尤其是具有控制与被控制关系的两家公司之间，控股股东或实际控制人可以任意转移业务与商业机会，这样很容易损害被控制公司的利益。 （二）《首次公开发行股票并上市管理办法》第19条规定：“发行人的业务独立。发行人的业务应当独立于控股股东、实际控制人及其控制的其他企业，与控股股东、实际控制人及其控制的其他企业间不得有同业竞争或者显失公平的关联交易。” 为维护上市公司本身和以中小股东为主的广大投资者的利益，很多国家的资本市场对同业竞争都实行严格的禁止。同时，与证券发行相关的法律法规也都把发行人与控股股东、实际控制人及其控制的其他企业之间不存在同业竞争是企业上市或者挂牌的基本条件之一。实务操作中，新三板对于同业竞争的审核要求没有IPO 审核标准那么严格，并不强制要求挂牌前完全解决同业竞争问题，但同业竞争问题最终是需要解决的，因此企业应尽可能在挂牌前解决同业竞争问题，以避免因此影响挂牌进度以及后续IPO 计划实施。
【案例评析】
企业之间存在竞争是市场条件下促进经济和进步的重要原因，但由于挂牌企业与关联企业之间存在特殊的关系，如果两者之间构成直接或间接的竞争关系，不仅不利于整个社会竞争的有序进行，而且还有可能出现控股股东利用控制与从属关系进行各种内部活动和安排，从而可能做出有损于其他股东，特别是中小股东的权益的行为。鉴于上述原因，各国在法律上一般都限制同业竞争。明尚德公司虽然起源于乡村企业，但其实际控制人具有较强的现代化企业经营意识，始终致力于公司规范化建设，努力登陆资本市场，如果以上同业竞争风险不予消除，也可能不会构成股权挂牌的致命障碍，但在构建社会公信形象、吸引潜在投资者进行投资以及更进一步的IPO工作中，势必存在巨大的负面作用和潜在风险。经过以上工作，势必促进公司规范、稳健发展。
【结语和建议】
律师在从事诸如新三板股权挂牌等非诉讼业务中，除了深入了解法律法规有关规定外，也必须认真学习证券交易所等发布的专业性政策规定以及财务、投资等相关知识，必须深入收集、研究了公司章程、股权结构、以往会议文件、财务报告等相关文件。在工作方案制订过程中，需要增强工作前瞻性，着眼于被服务对象的未来长远发展，才能规避工作风险，收到最好的社会效果。
