案例内容
【案情简介】
2008年，张某某从四川老家来到广东韶关打工，受雇于韶关市仁化县某萤石矿有限公司从事井下矿物质爆破作业，2008年至2013——工作地点为始兴县。2013年10月，公司安排其到仁化县城口镇上班。公司一直未与张某某签订劳动合同，工资由包工头赖某以现金形式每月支付给张某某。购买社保情况为：2009年3月至2010年6月，由始兴县名立矿产有限公司羊角山萤石矿购买；2010年7月至2012年4月，由始兴县名立矿产有限公司购买；2012年12月至2019年9月（其中2014年10月至2017年5月、2017年12月至2019年5月，2019年9月系为补缴状态，由仁化县某萤石矿有限公司购买。2020年1月份包工头赖某不再安排张某某工作，叫其不用来上班。张某某没有上班后发现自己身体不适，经常咳嗽，遂前往医院进行检查身体，经检查，诊断结果为：张某某疑似患矽肺病。于是张某某向仁化县某萤石矿有限公司主张职业病鉴定及治疗。仁化县某萤石矿有限公司表示张某某非本公司员工，及张某某从事特殊作业人员，仅系挂靠在公司购买社保，双方并不存在任何事实劳动关系。张某某本人向职业病鉴定机构提出鉴定申请，鉴定机构告知该职业病鉴定需要休息调养一年后方可进行鉴定。 张某某认为，自己是仁化县某萤石矿有限公司的员工，均是跟随同一个老板在不同地点上班，存在事实上的劳动关系，而且上下班均需要进行签名考勤，参与安全生产会议。然而现在公司却无故将其辞退，且不认可与其存在劳动关系。因其自2008年跟随赖某在始兴仁化等地上班，故要求赖某或仁化县某萤石矿有限公司按购买社保年限补偿解除劳动合同经济补偿金12个月，每月14000元工资计算，经济补偿金共计168000元。 2020年9月27日，张某某向韶关市仁化县法律援助处提出法律援助申请，希望通过劳动仲裁拿回属于自己的经济补偿金。仁化县法律援助处经审查认为其符合《广东省法律援助条例》第二十一条的情形，决定给予法律援助，并于2020年9月27日指派该处律师黄玉初为其提供法律援助。 承办律师接受指派后，于2020年9月28日约见受援人张某某，张某某自诉其于2008年10月份在仁化县某萤石矿有限公司上班，同年12月份安排在始兴县上班，2013年10月被安排在仁化县城口镇上班至今。一直未签订劳动合同，安排其工作系由一名姓赖的老板，工资也是由姓赖老板以现金形式发放，工资有时多有时少，不需要打卡上下班，上班时间不固定，有时安排在晚上上班，但是下井时均需要签名方可进入。2020年月平均工资为14000元，另承办律师了解到公司为其购买了社保，张某某本人亦打印了社保清单，从社保内容来看，其缴费工资为3000元，社保呈现缴费时间断断续续，有三个缴费单位。随后，承办律师为张某某准备好劳动争议仲裁申请资料，以仁化县某萤石矿有限公司作为被申请人，因张某某强烈要求经济补偿金计算必须按14000元每月计算，计算时间从2008年至2020年共12年。承办律师告知受援人张某某存在的诉讼风险，一是因其无法提供银行流水等证据证明自己的收入系为14000元每月，二是除了社保清单再无其他证据证明与仁化县某萤石矿有限公司存在劳动关系，故其提出的请求，部分或全部有被驳回的可能。承办律师告知其诉讼风险后按张某某的要求提起劳动仲裁请求为：要求仁化县某萤石矿有限公司支付申请人张某某经济补偿金14000元/月*12个月=168000元。并于2020年9月28日提交至仁化县劳动人事争议仲裁院。仁化县劳动人事争议仲裁院于2020年10月10日作出立案处理决定，并定于2020年11月10日开庭审理。 随后，承办律师接收到被申请人仁化县某萤石矿有限公司的答辩，认为其不需要支付经济补偿金给张某某。理由：1.张某某并非仁化县某萤石矿有限公司的员工，仁化县某萤石矿有限公司亦未与张某某进行实际用工及考勤。2.仁化县某萤石矿有限公司将矿下作业发包给姓赖的包工头。张某某的工资系由赖某发放，张某某跟随着赖某在不同的工地上班。3.张某某的社保系挂靠在仁化县某萤石矿有限公司购买，仅为挂靠关系。仁化县某萤石矿有限公司提供的为证据仁化县某萤石矿有限公司与赖某签订的发包合同。 承办律师分析以下情况：首先，从证据方面，张某某除了韶关市社会保险参保证明外无法提供其他的证据；其次，张某某本人亦认可其系由包工头赖某直接发放工资，并且系发放现金，且张某某一直都跟随赖某在不同地点工作；再次，用人单位明确该井下矿业爆破工作系发包给赖某经营管理。 承办律师分析认为：一是得先从证据方面着手，张某某是从事井下矿业爆破工作，是否必须执有爆破作业人员许可证。二是如有爆破作业人员许可证，爆破作业领取炸药用人单位是否以张某某的名义向公安部门领取？三是“承包人”赖某到底是公司的员工或是承包公司工程的第三人？ 为此，承办律师于2020年10月16日、10月19日先后到县社保局、县市场监督管理局、仁化县公安局治安大队了解仁化县某萤石矿有限公司的经营情况，在仁化县公安局治安大队发现公司2016年6月替张某某办理了爆破作业人员许可证并且以张某某的名义在仁化县公安局领取炸药。仁化县某萤石矿有限公司提交给公安局治安大队备案的资料中，其中安全生产管理实施细则成立管理机构列明爆破员张某某为成员。另外调取证据时发现仁化县某萤石矿有限公司单方制作了与张某某2019年1月1日至2020年12月31日二年期的劳动合同提交给仁化县公安局治安大队备案。从合同内容来看，仁化县某萤石矿有限公司的确与张某某存在劳动合同关系，矿山安全生产管理实施细则里提及成立矿山安全生产领导小组爆破员张某某为成员、安全生产领导小组组成人员名单中张某某为成员、爆破作业人员许可证工作单位为仁化县某萤石矿有限公司，以上证据均证明仁化县某萤石矿有限公司与张某某存在事实上的用工关系，仁化县某萤石矿有限公司矿山安全生产系其公司的主要组成部分。 因被申请人仁化县某萤石矿有限公司庭前找到仁化县劳动人事争议仲裁院，希望可以协商解决，故案件于2020年11月6日在仁化县劳动人事争议仲裁院的组织下进行调解。在调解中，仁化县某萤石矿有限公司提出经济补偿金补偿时间按4个月计算（2016年6月-2019年9月）。承办律师则提出张某某与仁化县某萤石矿有限公司2013年10月至2019年9月期间存在事实上的劳动关系，单位也在此期间为张某某购买社保，经济补偿金补偿时间要求最低为6个月。同时，承办律师做通张某某的工作，向张某某解释从调取的证据来看，合同签订时间为2019年1月1日至2020年12月31日，爆破员证系2016年6月12日申请的，仁化县某萤石矿有限公司为其购买社保的起始时间为2012年12月，且其本人也认可是2013年10月份才到仁化县城口镇上班，最终，张某某接受了经济补偿金计算时间从其实际用工时开始计算，被申请人仁化县某萤石矿有限公司对此也表示认可。不过，因张某某无法提供证据证明自己的收入为14000元/月，双方就月收入问题一直无法达成一致的意见，被申请人仁化县某萤石矿有限公司提出其公司的员工平均工资为3200元/月，购买社保的工资为3000元/月，故只同意按公司员工平均工资3200元/月补偿，共补偿2万元给张某某。对此，承办律师认为张某某系从事井下作业人员，工资与普通员工不一样，即使按当时采矿业的平均工资也是4250元/月，何况作为高危险作业的工作人员，工资待遇应该会更高，提出按黑色金属采矿业的行业年平均工资95000元的标准计算，共补偿48000元。最后，经过多次协商最终双方同意共同让步，被申请人仁化县某萤石矿有限公司同意补偿40000元给张某某。2020年11月6日当天，仁化县劳动人事争议仲裁院作出仁劳人仲案字〔2020〕32号仲裁调解书，对双方的和解内容予以确认。被申请人仁化县某萤石矿有限公司当场通过转账方式补偿40000元给张某某，案件得以圆满解决。
【案件点评】
本案是劳动关系产生的纠纷。本案中，张某某与公司未签订书面劳动合同，发放工资是第三人以现金形式发放，仅有参保证明难于确认其是否存在劳动关系。从以往案例分析，如果仅有参保证明社保缴费记录，在实践中可作为一种证明劳动关系存在的证据，但不是充分证据。最终还得审查是否存在实际的用工行为。实务中存在很多挂靠社保的情形，但实际上并不存在用工，显然不能认定存在劳动关系。本案仁化县某萤石矿有限公司提交的发包合同真实与否无法确认，但该业务确是用人单位的业务组成部分，而劳动者也确实是在用人单位处上班。如果认定用人单位不支付经济补偿金，对劳动者而言，是极不公平的。根据劳动合同法第四十六条用人单位应当向劳动者支付经济补偿的规定及第47条经济补偿计算的规定，双方最后调解达成一致意见，由用人单位补偿40000元给张某某。
