案例内容
【案情简介】
2014年底，为了进一步促进国家间的电力贸易、传输以及电网互联等，尼泊尔与印度签署了《电力贸易协定》。以此为契机，某中国企业拟对其前期跟进的八个尼泊尔水电站项目进行项目和法律环境的尽职调查，为后续在尼泊尔的项目承建、投资并购决策提供法律依据。该项目是中国企业从承包商到投资人角色转换的尝试，也为其后续境外投资项目积累实战经验。 该项目涉及主体众多，调查对象除了八个水电站本身，还包括尼泊尔和印度两国的数家投资人。除了与私人投资人打交道以外，还涉及与尼泊尔电力局的合作开发。该项目调研范围较广，涵盖了尼泊尔和印度两个国家的电力制度、外商投资准入制度、外汇等法律制度，还涉及投资架构的确定、在尼泊尔设立平台公司的必要性、印度的并购制度、电力贸易协定的执行情况、尼泊尔向印度雨季售电等诸多问题。 北京市中伦律师事务所接受中国企业委托后，派出律师奔赴印度、尼泊尔进行了实地考察、走访了相关政府部门，访谈了相关投资人，深入了解了项目情况。完成项目后，律师一共向客户提交了八份尽职调查报告和三份法律备忘录。
【争议焦点】
在尽职调查过程中，律师发现的问题较多，其中主要问题集中在四个方面。 1.在尼泊尔开发水电项目是否必须设立项目公司？ 2.在尼泊尔开发水电项目是否必须向当地居民分配一定比例的股份? 3.由能源部向外国实体颁发项目勘察许可证的效力问题。 4.行政监管尺度的问题。
【律师代理思路】
因相关问题涉及对当地法律的理解和解读，北京市中伦律师事务所考虑需要聘请当地拥有丰富经验的律师提供配合。由中国律师根据项目具体情况和客户关切梳理尽调清单，确定范围和重点，协调当地律师配合完成尽调的基础工作。同时中国律师对当地律师尽调的深度、全面性和准确性进行审阅，督促其调整，并最终在当地律师修改后的版本基础上，形成最终的调查报告。
【案件结果概述】
通过法律尽职调查和项目分析，客户最终选择了其中较为优质的合作项目进一步跟进。
【相关法律规定解读】
1.关于在尼泊尔开发水电项目设立项目公司方面 尼泊尔《电力条例》第93条规定：根据《电力条例》签发的勘察、发电和配电许可证仅对下列申请者签发：（a）根据1992年《工业企业法》登记的企业，和（b）如存在外国投资，该投资已根据1992年《外国投资和技术转让法》获得批准。根据以上规定，申请和获得水电许可证和进行开发工作将需要设立项目公司。现有公司也可作为项目公司，且许可证申请可以以现有公司的名义提交。 2.关于在尼泊尔开发水电项目是否向当地居民分配一定比例的股份问题 尼泊尔2008年《证券发行和登记条例》第7条要求上市公司分配项目公司至少10%的股份给受该项目开发影响的当地居民。 该要求不适用于私人公司和未上市公共公司，不过尽管未上市公司未被强制要求向当地居民发行股份，考虑到现有发展趋势，向当地居民发售股份的要求可能将不可避免。 项目公司同政府达成水电项目开发协议的，尼泊尔政府一般会要求向一般公众发行不超过10%的股份。比如，在一个案例中，一家经营水电项目近20年的项目公司被要求以票面价值向当地居民分配6%的股份。 3.关于由能源部违法向外国实体颁发项目勘察许可证的效力问题 尼泊尔《电力条例》对于水电项目勘察、发电、配电的许可证的持有人资格有明确规定，其持有人必须是当地企业。在外国投资者参与的情况下，相关证照应该颁发给其在尼泊尔设立的当地实体。 在尽调中，律师发现有一个水电项目的勘察许可证持有人为印度企业，该种情形与尼泊尔电力条例关于许可证持有人主体资格的要求不符。该勘察许可证面临被法院宣布无效的风险。任何有利害关系的团体可以通过公益诉讼途径启动法院程序，主张能源部越权授予勘察许可证给一个非尼泊尔实体违反现行法律。能源部也可以撤销勘察许可证，作为纠正其先前违反行为的一种措施。 4.关于行政监管尺度问题 在调研过程中，律师了解到，尼泊尔能源部曾基于以下理由拒绝了某水电公司在发电勘察许可证有效期内提出的发电许可证申请：（a）在申请日，申请人未与尼泊尔电力局达成并网协议和购电协议；（b）在申请日，未获得环境影响评价的批准；且（c）在申请日，申请人未就项目融资问题达成融资协议。以上事项的完成并不是《电力条例》第12条规定的发电许可证的先决条件，但能源部已将该上述要求解释为提交发电许可证申请的先决条件，行政监管尺度有所延伸。 律师调研的其中一家目标公司的环境影响评价报告在发电许可证申请提交之后才获得批准，被调查方也未能提供与尼泊尔电力局或外国购电方签订的并网协议/电力采购协议，以及与融资相关的文件。因此，存在能源部据此拒绝向项目公司签发发电许可证的风险。
【案例评析】
在律师给客户提供的尽职调查报告中，对于项目存在的问题一一进行了阐释，并结合尼泊尔法律和实践经验，给出了对应的解决办法和建议。比如，就以上第四个问题，律师建议在商业上可行的范围内，客户将项目公司获得发电许可证作为交易交割的先决条件。如果不能设定为先决条件，客户还可考虑设定适当的赔偿条款和股份转让选择权条款，以确保在项目公司未获得发电许可证的情况下，能从项目公司退出。
【结语和建议】
律师为本项目提供的机构走访、尽职调查、法律分析，为客户进行投资决策提供了坚实的基础。在日趋火热的一带一路实践中，中国企业应充分重视对目标国法律环境进行调研，对项目情况和合作方进行尽职调查，以便做出最明智的投资决策。
