案例内容
【案情简介】
2012年11月，被申请人、某县公共资源交易中心网站上发布《某地块招标公告》，招标内容、范围为“土建、安装有附属工程施工。具体内容以工程量清单及施工图纸为准。”同期通过招标代理机构出售的涉案工程的《某县建设工程施工招标文件》载明“招标内容为土建、水电安装等，具体内容以工程量清单、设计图纸、会审纪要等为准”、“扩初图纸提供电子光盘”、“土建及安装等内容，具体以工程量清单和初步设计图为准”。 申请人参与涉案工程的投标，取得中标通知书。双方于2013年1月28日签订《建设工程施工合同》，合同专用条款约定：“本合同价款采用（2）可调价格合同方式确定。发包人发出实际工程量清单并经双方核对确认后，签订补充协议，作为本合同的实际工程量清单合同总价。（1）采用固定价格合同，合同价款中包括的风险范围：除发包人提供的招标工程量清单与实际工程量清单有项目缺漏、项目特征描述差异、或工程量的差异所带来的风险不由承包人承担以外，其余风险费用由承包人在投标时自行考虑报价，全部计入投标报价内。（2）采用可调价格合同，合同价款调整方法：具体详见招标文件第五章‘工程量清单’约定的合同价格调整方法。按招标文件执行......” 合同履行过程中，施工a地块原钻孔灌注桩项目经设计变更为冲击成孔灌注桩，庭审中经双方确认，该地块改为冲击桩后，冲击桩项目变更超过合同约定的幅度15%以上。实际施工图中，砼的充盈系数确定于不小于1.4。涉案工程于2016年11月28日经竣工验收合格取得《建设工程竣工验收意见表》。因正式施工图与初步设计不一，2016年12月经核对，双方签署《标后清单造价核对汇总表》，就无争议部分核定金额为265222230元，同时在“施工单位意见”处保留记载“我单位对a、b地块桩基础成孔（包括桩基入卵石层）组价及桩身砼（包括充盈系数）组价有异议，申请仲裁解决。” 本案仲裁审理过程中，经鉴定单位J公司鉴定，在被申请人需要调整给付要应价差的前提下：b地块冲击成孔灌注桩计取冲击成孔碎卵石层与砂粘土层差价1839133元；a地块冲击成孔灌注桩计取冲击成孔碎卵石层与砂粘土层差价5276609元；a地块钻孔灌注桩变更冲击成孔灌注桩，工程变更引起工程量增加（或减少）超原清单工程量15%以上，超过部分工程量单价可按规定调整，经计算a地块钻孔灌注桩设计变更冲击成孔灌注桩造价为2406271元；a、b地块冲击成孔灌注桩充盈系数调整造价为4855285元。
【争议焦点】
1.关于本案《建设工程施工合同》价格风险范围的问题。 2.关于b、a地块是否应调整冲击成孔灌注桩碎卵石层成孔价差问题以及调整金额的问题。 3关于a地块钻孔灌注桩变更为冲击成孔灌注桩，增加的砂粘土层成孔工程量价款应否调整及调整金额的问题。
【裁决结果】
一、招标文件约定“合同条款及格式”、“本合同价款采用（2）可调价格合同方式确定。发包人发出实际工程量清单并经双方核对确认后，签订补充协议，作为本合同的实际工程量清单合同总价。合同价款中包括的风险范围：除发包人提供的招标工程量清单与实际工程量清单有项目缺漏、项目特征描述差异、或工程量的差异所带来的风险不由承包人承担以外，其余风险费用由承包人在投标时自行考虑报价，全部计入投标报价内。合同价款调整方法：具体详见招标文件第五章‘工程量清单’约定的合同价格调整方法。按招标文件执行......”，前述表述中并未将“合同价款中包括的风险范围：除发包人提供的招标工程量清单与实际工程量清单有项目缺漏、项目特征描述差异，或工程量的差异所带来的风险......不由承包人承担以外......”等相关内容纳入固定价格范畴，双方正式签署的合同中将前述内容写在“固定价格”一栏，应属技术上的疏忽。同时，《招标投标法》规定“招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”。故案涉合同履行中有关工程量清单项目缺漏、项目特征描述差异、工程量差异等风险应由发包人，即本案被申请人承担。 二、案涉工程b地块地下室工程的“分部分项工程量清单与计价表”就相关“混凝土灌注桩”项目特征描述中，土壤级别载明为“详见地质勘查报告”，但招标时详勘报告尚未形成。虽然初步设计说明中对于地质条件有简单的描述，但其内容包括各土层的厚度、深度等与详勘报告无法一一对应，不能认为初步设计已经清晰描述了包括碎卵石层分布、厚度等具体情况在内的土层特征可供申请人参考报价。 关于被申请人提到项目特征描述中写明“冲孔灌柱成孔（非入岩）”的问题，由于“非入岩”是区分于“入岩”的概念，只能表明不存在岩土层，但其相对于粘土层、碎卵石层属于上位概念，既可指单一粘土层，也可指单一卵石层，也可指两者的结合，仅以“非入岩”的特征，不能表明是否确定存在碎卵石层以及碎卵石层的厚度等特征。因此，招标工程量清单对于前述“混凝土灌注桩”的特征描述不清。根据《建设工程工程量清单计价规范GB 50500-2008》（下称《08清单计价规范》）第3.1.2条规定“采用工程量清单方式招标，工程量清单必须作为招标文件的组成部分，其准确性和完整性由招标人负责”，根据中华人民共和国住房和城乡建设部《关于发布国家标准﹤建设工程工程量清单计价规范﹥的公告》规定，第3.1.2条为强制性条文，必须严格执行。《08清单计价规范》第4.7.2条规定“若施工中出现施工图纸（含设计变更）与工程量清单项目特征描述不符的，发承包双方应按新的项目特征确定相应工程量清单项目的综合单价”。因此，因项目特征描述不符等导致清单不准确的，应由发包人即被申请人负责。至于被申请人所说的商务标中涉及“转盘式钻孔桩机成孔”与项目特征描述是否清晰无关，在项目特征描述清晰包括碎卵石层的情况下，如投标人适用定额报价，应认为其考虑了碎卵石层成孔的因素，但从逻辑上，不能从“转盘式钻孔桩机成孔”倒推清单中的综合单价系完全套用2010定额，也不能倒推项目特征描述清晰。因此，从“转盘式钻孔桩机成孔”不能得出b地块混凝土灌注桩特征描述准确清晰的结论。另外，J公司亦指出“b地块冲击成孔灌注桩按转盘式钻孔桩报价，转盘式钻孔桩成孔定额不分碎卵石层与砂粘土层，与冲击成孔灌柱桩项目特征描述不清需补碎卵石层费用无直接关联”。故此，案涉工程b地块应调整冲孔灌注桩碎卵石层成孔价差。另外，J公司指出，被申请人在招标文件编制说明中特意说明“本地块为回填地块，已回填的深度大概5～10米，回填料大部分为矿渣，投标报价时需考虑桩基础施工的影响。投标人应考虑到土壤包含碎卵石层的风险，计取碎卵石层打桩费用”，对此，仲裁庭予以认可。《鉴定报告书》中，J表示其计算的b地块冲击成孔灌注桩计取冲击成孔碎卵石层与砂粘土层差价183933元“是按照非入岩土层扣除回填土部分后的土层申请人的报价不考虑碎卵石层打桩费用条件下计算的结果”，并且其当庭说明，在《鉴定报告书》定稿时有关b地块冲击成孔灌注桩计取冲击成孔碎卵石层与砂粘土层差价1839133元时已经扣除了该部分费用。故案涉工程b地块应调增冲击成孔灌注桩碎卵石层成孔价差金额1839133元。 同理，a地块原钻孔灌注桩改为冲击成孔灌注桩后，有关冲击成孔灌注桩亦应计取冲击成孔碎卵石层与砂粘土层的差价。结合《鉴定报告书》的结论，a号地块应调增冲击成孔灌注桩碎卵石层成孔价差金额5272209元。 三、工程量变化应区分是标后调整核对施工图与工程量清单的差异和因设计变更引起的工程量变化这两种情况。本案中，a地块钻孔灌注桩设计变更为冲击成孔灌柱桩属于设计变更，而非标后核对差异，且变化幅度超过15%，应适用招标文件第五章第4.2.1⑤项以及相应价格调整规则进行调整。被申请人认为，该情形应适用招标文件第五章第4.2.1①、②项处理。仲裁庭认为，根据第4.2.1条“投标后由于实际工程量清单项目特征描述等内容与招标时参考工程量可能不一致时综合单价确认及调整原则”的表达，该两项并不适用于设计变更情形引起的工程量变动的调整，故对被申请人的上述主张不予采纳。关于申请人及J公司提及的有关申请人将冲击成孔灌注桩按转盘式钻孔桩报价失误的问题，根据招标投标结果，申请人在投标时的报价已为被申请人接受并确定中标，故该投标报价套用价格如有失误，其商业风险及法律后果亦已体现在中标的综合单价中。该中标综合单价的形成过程，与因设计变更导致的综合单价的调整并非同一因果关系。鉴于前述设计变更导致冲击成孔砂粘土成孔灌柱桩工程量变化超过15%，根据《鉴定报告书》的结论，仲裁庭确认a地块钻孔灌注桩变更为冲击成孔灌注桩增加的砂粘土层成孔工程价款可按规定予以调整，调增金额为2406271元。
【相关法律法规解读】
《建设工程工程量清单计价规范GB 50500-2008》第3.1.2条规定“采用工程量清单方式招标，工程量清单必须作为招标文件的组成部分，其准确性和完整性由招标人负责”。根据中华人民共和国住房和城乡建设部《关于发布国家标准﹤建设工程工程量清单计价规范﹥的公告》规定该第3.1.2条为强制性条文，必须严格执行。结合《建设工程工程量清单计价规范GB 50500-2008》第4.7.2条规定“若施工中出现施工图纸（含设计变更）与工程量清单项目特征描述不符的，发承包双方应按新的项目特征确定相应工程量清单项目的综合单价”。实际施工中，施工图纸（含设计变更）与工程量清单项目特征描述不符的，应按实际项目特征确定新的相应工程量清单项目的综合单价。
【结语和建议】
合同履行中有关工程量清单项目缺漏、项目特征描述差异、工程量差异等风险应由发包承担。因此，双方在建设工程招标工程量清单或施工合同过程中，发包人应尽量依据实际项目清楚描述项目特征，避免造成工程量差异。
