案例内容
【案情简介】
一、项目竞争性磋商政府采购方式及协议的签订情况。 正定新区地下综合管廊PPP项目为国家示范性项目，本项目采用竞争性磋商方式，由河北承宏管廊工程有限公司负责投资、建设、运营。在竞争性磋商阶段，项目尚未完成相关工程立项审批程序，由中冶京城工程技术有限公司出具了《石家庄正定新区综合管廊扩展专题研究论证报告》，对项目范围和总投资进行确定。项目范围为：存量管廊22.29公里，项目静态总投资估算为59.87亿元。根据此项目范围和总投资，进行竞争性磋商，并签订《PPP项目协议》。 二、《PPP项目协议》条款中的约定。协议第2条“项目经营权和项目经营期”约定：甲方授予乙方项目经营权：在项目经营期内，自行承担相关费用、责任和风险，购买由甲方投资建设部分地下综合管廊22.06公里（含电力隧道5.91公里），负责新区范围内未建部分综合管廊23.19公里及部分管廊上方道路22.29公里的投资和建设。负责新区范围内综合管廊项目45.25公里（含电力隧道5.91公里以及部分管廊上方道路22.29公里）的运营和维护，向入廊用户收取管廊服务费并获得政府可行性缺口补贴，向政府收取道路养护服务费的权利。 协议第8条“项目建设管理 ”约定：建设内容：石家庄市正定新区地下综合管廊设施。上海大街北延、北京大街北延、天津大街北延、迎旭大道东延、隆兴大道东延、柏坡大道、西藏西大道、青海大道、顺平大街、尉佗街等道路下方23.19公里综合管廊；部分管廊上方道路22.29公里；以及部分已建管廊（含电力隧道）提升改造。（实际以最终正是可行性报告及已建资产评估时确定的提升改造方案为准）。现正定新区地下综合管廊PPP项目中存量综合管廊、新建综合管廊和管廊上方配建道路已获得评估报告和可研批复（或项目核准），按照评估、可研批复和核准金额，管廊PPP项目静态总投资为70.19亿元。 三、PPP项目建设内容的变化。本项目实施过程中，因新建综合管廊受到村庄拆迁、规划变更等因素影响，导致部分综合管廊和配建道路无法按照《PPP项目协议》约定进行建设。由于正定新区综合建设综合管廊属于石家庄管廊试点城市建设项目，考虑到试点管廊建设任务问题，确定将属于PPP合作范围之外的试点管廊中的四条管廊（隆兴路延伸、永宁路、华阳路、奥体街）交由承宏公司承建。 项目工程经过调整，管廊建设共计减少4.308公里，配建道路建设共计减少2.828公里，共计减少投资7.3922亿元。 PPP项目管廊建设之外，增加的管廊共计7.5248公里，增加配建道路共计8.9435公里，共计增加投资13.1661亿元。 因PPP项目包建设内容的建设和项目包外建设内容的增加，总投资增加5.77亿元（增加的总投资减去减少的总投资）。
【争议焦点】
1、如按照PPP项目包内建设项目的减少及包外管廊项目的增加，导致PPP项目总投资的增加，以此签订《PPP项目协议》是否符合法律、法规及PPP规范性文件的要求。 2、本项目建设范围和投资规模进行调整后，是否需要重新就项目“两评一案”进行相应调整，并将更新的版本重新上传至财政部PPP项目管理库。 3、本项目属于财政部第一批示范项目，通过签订《PPP项目协议》补充协议对项目建设范围和投资规模调整后，上传财政部PPP项目库，将来会不会通不过PPP项目审查，导致清除出PPP示范项目，甚至清除出PPP项目库。
【律师代理思路】
《政府采购法》第四十九条 政府采购合同履行中，采购人需追加与合同标的相同的货物、工程或者服务的，在不改变合同其他条款的前提下，可以与供应商协商签订补充合同，但所有补充合同的采购金额不得超过原合同采购金额的百分之十。 本项目主要是看10%的调整基数是以哪个数额为准，若依竟磋文件的总投资数额65.10亿元为基数，则现在项目总投资数额75.9643亿元就超出原合同采购金额的10%。若依最终可研批复的核准金额，本项目静态总投资为70.19亿元，则现在的项目总投资数额75.9643亿元就未超出原合同采购金额的10%。 （一）确定本项目总投资是70.19亿元还是65.10亿元，就此问题需从个方面来考虑： 1、本项目《实施方案》、《竟磋文件》、《PPP项目协议》均在项目建设内容及规模部分明确：实际以最终正式可行性研究报告及已建资产评估时确定的提升改造方案为准。且原PPP项目包内的建设内容经调整，最终可研批复和核准金额为70.19亿元。以此来看，项目投资总额以70.19亿元为准，符合合同的约定。 2、本项目竟磋时的65.10亿元总投数额，只是暂定总投数额，需以最终的可研报告批复数额为准。而最终的批复总投金额为70.19亿元。从项目静态总投资59.87亿元至70.19亿元，是政府方和社会资本方履行《PPP项目协议》的本意。从项目静态总投资70.19亿元至75.9643亿元是政府方和社会资本方实际履行的项目情况。 从以上两方面来考虑，以70.19亿元为原合同采购金额符合项目实际情况。 （二）本项目总投70.19亿元至75.9643亿元，能否签订《PPP项目协议》补充协议。在确定了原合同采购金额应为70.19亿元的情况下，政府方与社会资本方可以依据《政府采购法》第四十九条之规定，政府采购人有权就未超原合同采购金额10%部分直接签署补充协议。 （三）新增子项目与原PPP项目建设内容的一致性。对一致性的确认，由中冶京城公司予以书面确认，对此确认应予书面论证其一致性和不可分割性。中冶京诚的书面论证意见作为专家论证意见的支撑。 （四）“一案两评”的调整以及上传财政部PPP库问题。按照《关于规范政府和社会资本合作（PPP）综合信息平台运行的通知》财金【2015】166号的规定，“一案两评”属于项目的基本信息，调整后的“一案两评”需要上传至PPP项目管理库。 （五）本项目在更新PPP项目管理库信息后，是否通不过PPP项目审查，清除出PPP项目库问题。按照《关于进一步加强政府和社会资本合作（PPP）示范项目规范管理的通知》（财金【2018】54号）文件的规定：对于项目合作内容、总投资、运作方式、合作期限等核心边界条件与入选示范项目时相比发生重大变化的，应及时向财政部PPP中心申请调出示范项目名单，并对项目实施方案，物有所值评价报告、财政承受能力论证报告、采购文件、项目合同等进行相应调整、变更。按此规定来看，本项目总投资调整为75.9643亿元后，与入选示范项目时相比是不是发生了重大变化是认定项目退库的关键，代理律师认为，以项目总投70.19亿元作为原合同采购金额，那么本项目总投资调整为75.9643亿元并未超出原合同采购金额的10%，且依据《政府采购法》的规定可以直接签署补充协议，则认定项目总投并未发生重大变化。不必申请调出示范项目名单。
【案件结果概述】
正定新区管理委员会同意直接签署《PPP项目协议》补充协议，将新增子项目一并纳入PPP项目包。
【相关法律规定解读】
《政府采购法》第四十九条 政府采购合同履行中，采购人需追加与合同标的相同的货物、工程或者服务的，在不改变合同其他条款的前提下，可以与供应商协商签订补充合同，但所有补充合同的采购金额不得超过原合同采购金额的百分之十。 该法律规定一是政府采购合同履行中，而不是新增子项目重新进行政府采购。二是采购人需要追加的工程必须与履行的政府采购合同具有一致性，否则不能认为采购人需要追加项目工程。三是新增项目工程投资额不得超过原合同采购金额的百分之十。否则，重新进行政府采购程序。
【案例评析】
该项目新增工程属于住建部确定的石家庄管廊试点城市建设项目，而且，新增管廊的投资、建设、运营具有不可分割性，结合项目具体情况，将原本属于PPP项目包外的工程整体纳入一个项目包内，减少政府采购的程序以及中标供应商的不确定性。
【结语和建议】
本项目是财政部第一批示范性项目，2014年4月份即入库。项目的推进实施，完全是在项目不具备政府采购条件的情况下即进行采购，导致项目出现多次、重大调整。这种情况的出现，不符合项目稳定运行的要求，也减少了社会资本方对项目盈利的预期，同样不利于PPP项目的稳步推广。出现此情况的症结在于PPP无法可依，建议国务院尽早制定并公布政府和社会资本合作条例，使得项目操作有法可依，而不仅仅是依据效力级别较低的规范性文件、部委通知等实施项目。
