案例内容
【案情简介】
A公司为一纺织业矿业为主营业务在深交所挂牌的上市公司，其控股股东为新疆维吾尔自治区国资委所属国有独资公司。 2015年该公司拟进行重大资产重组，通过重组实现上市公司产业转型。本次重大资产重组的重组方（B公司的一方股东或者各方股东）拟将其所持有的一家药业公司B公司的股权全部置入上市公司实现借壳上市的目标。与此同时，重组方与A公司国有控股股东按照国有产权转让相关规定通过公开征集受让方的方式，受让控股股东所持有A公司的国有股份，并以所持B公司部分股权作为对价支付，而为实现本次重大资产重组上市公司A公司资产的置出，A公司控股股东又将其所获得的B公司该部分股权作为对价向A公司支付用于购买A公司现有的全部资产和负债，从而实现上市公司资产置入和资产置出的过程。 按照重大资产重组方案，对于置入上市公司的资产分两部分完成，一部分为通过国有股转让、购买上市公司资产的交易，将置入标的资产B公司部分股权（该部分股权价值根据评估结果基本与上市公司重大资产重组基准日净资产值保持一致）转让给了上市公司，而另一部分重组方所持有的标的资产B公司股权则通过上市公司向重组方定向发行股份（非公开）认购资产的方式实现置入上市公司。因而，就此案例总体上，在借壳重大资产重组获核准后的具体实施过程，置入资产的置入方式相对明确简单，而置出上市公司的资产则需要按照资产属性分步实施。新疆天阳律师事务所受委托在此案中提供法律服务。
【争议焦点】
本案案例为上市公司重大资产重组中的借壳概念，由于涉及国有股东权益、上市公司职工权益保护，涉及上市公司国有股转让、上市公司资产全部置出以及募集资金投向等各类事项，同时为了上市公司下一步发展铺垫条件和创造更好的机会，保障平稳过渡，自治区人民政府以及国资管理部门等给予充分的支持。 相对于一般性重大资产重组，本案由于涉及主体多、交易程序和交易安排复杂等，且该类型重大资产重组方案和方式也在自治区属首次，因而具有挑战性和创新性。
【律师代理思路】
（一）律师依据《中华人民共和国公司法》《中华人民共和国证券法》《上市公司重大资产重组管理办法》《关于规范上市公司重大资产重组若干问题的规定》《上市公司收购管理办法》《首次公开发行股票并上市管理办法》《深圳证券交易所股票上市规则》《国有股东转让所持上市公司股份管理暂行办法》《律师事务所从事证券法律业务管理办法》《律师事务所证券HYPERLINK "http：//law.hexun.com/" "_blank"法律业务执业规则（试行）》《公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第26号——上市公司重大资产重组申请文件》等有关法律、法规、行政规章和规范性文件的规定，按照律师行业公认的业务标准、道德规范和勤勉尽责精神及本所业务规程的要求，出具《新疆天山毛纺织股份有限公司重大资产出售、资产置换及发行股份购买资产并募集配套资金暨关联交易之法律意见书》。 （二）律师根据重大资产重组业务的需要，为完成上述法律意见书的出具，律师工作的重点在于本次A公司本次重大资产重组交易事项中的资产出售和置换、发行股份购买资产以及募集配套资金暨关联交易所涉及的各类重大问题的核查，主要就以下事项发表律师意见： 1、本次重大资产重组的方案内容； 2、本次重大资产重组的交易主体和资格； 3、本次重大资产重组的授权与批准程序； 4、本次重大资产重组的的相关协议； 5、本次重大资产重组的实质条件； 6、本次重大资产涉及的置入资产和置出资产； 7、关联交易和同业竞争事项； 8、本次重大资产重组的信息披露及内幕交易情况等。 （三）律师工作方案概要 律师在接受委托方上市公司的委托后，根据业务复杂程度和工作量的整体状况，由于置入资产标的在北京，时间紧任务急迫等特点，配备了专业能力较强的律师加入本次重大资产重组，发挥本所新疆-北京共同业务发展的优势，开启了两地工作、交互服务的模式，充分发挥团队作用，体现了现代律师业务业发展的特点。其次，律师本次充分借鉴了历次开展上市公司重大资产重组的经验，有的放矢，为本次重大资产重组方案制定和重点问题的突破发挥了应有作用。第三、律师充分利用多年来为上市公司提供法律服务的专业优势，结合对上市公司常年法律服务的基础，为本次重大资产重组开展尽职调查、解决重要问题提供了很大帮助，极大推动了整体重组工作的进行。第四、律师严格按照律师行业开展证券法律业务以及中国证监会等规定，为本次重大资产重组量身定做了核查计划，从核查方式、核查程序到核查结果以及按类别具体细化等明确提出了要求，并详尽制作了工作底稿，在此基础上出具了相关法律意见书和补充法律意见书。第五、律师在本次重大资产重组过程中，对于全程设计的方案以及方案内容的变化调整均出具了相关意见，同时对于上市公司而言在程序和信息披露过程中发生的一些重大事项调整，也给与了充分论证出具专业意见，最大程度满足上市公司整体规范的要求。 （四）本次重大资产重组方案操作的重点和难点 1、国有股转让程序与中国证监会重组委审核程序的确认 在本次重组方案中，一项重要交易内容就是上市公司国有控股股东将其所持有的国有股份转让给重组方，并通过资产置换等实现交易价款。根据国有资产监督管理的规定，本次上市公司国有股份需履行两级国资委审批程序，须国务院国资委最终批准本次国有股转让。而对于重大资产重组审核而言，该交易事项有属于方案的一部分，因而存在交易事项相互交叉，审核与审批程序前置问题。 2、本次重大资产重组职工安置方案的特殊性 由于本次重大资产重组后，原A公司的资产将置出上市公司。对于重大资产重组按照“人随资产走”的原则，人员与上市公司解除劳动关系，应当按照《劳动合同法》支付经济补偿金，并将该等方案对于补偿依据、支付方式、资金来源等不仅仅通过职代会做出职工安置方案，而是作为重大资产重组方案的一部分，设计进入相关协议法律文件中予以体现。 但同时在实践中，对于是否涉及经济补偿金亦存在不同意见，即认为从上述实体法关系来看，作为置出资产的伴随人员，由于承接主体实际上承继了原上市公司权利义务，劳动关系亦不发生实质性变化，并非真正意义上的劳动关系解除，理解为劳动关系的延续更符合实际情况。 本案中A公司采取了予以安置的方案，而该方案中又进一步采取以职工安置资金在自愿原则下通过资管计划参与本次A公司的募集资金发行过程中，通过发行上市公司股份方式实现最终的安置。 3、本案置出资产涉及的主要问题 （1）股权类资产置出时的其他股东优先购买权问题 上市公司一般多为控股型企业，其资产中长期股权投资占有很大的权重，资产置出过程中相当部分资产即为上市公司的股权转让给承接主体，相对于该企业其他股东而言本次资产重组置出资产置出过程就是股东股权转让的过程。对于涉及到的上市公司为国有控股上市公司，在以往通常情况下，其子公司股权转让也须按照国有资产产权转让的程序办理进场挂牌交易或是经批准进行协议转让。由于案例中的重大资产重组方案业经本级国有资产监督管理机构批准，交易主体为确定主体，因而可通过协议方式转让给承接主体（一般也为原控股股东国有股东的子公司）。 本案例在实务中涉及两类股权性质的优先购买权一类为一般性的有限责任公司他方股东，另一类为中外合资企业有限责任公司的他方股东。 首先对于在如此案例重大资产重组过程中他方股东是否具有优先购买权以及同等条件的理解认识等方面各方存在分歧。对于资产重组过程中涉及的上市公司子公司股权因置出需要置出而发生的股权转让时，有两种截然不同的意见，一种意见认为该种情形下他方股东不具有优先购买权理由为上市公司重大资产重组非单一的股权转让行为，而是涉及到整体资产的交易以及人员安置、债权债务处置等等，且在本案中因涉及到上市公司国有股份转让的受让方主体确认和法定程序，因而交易主体为确定交易对象，具有特定性，因此涉及到交易过程中的股权变动他方股东不应具有该股权优先购买权，仅仅是履行告知义务即可。 另一种意见则认为，他方股东应当具有优先购买权，即在同等条件下购买该股权。但是对于“同等条件”所触及方面认识也有所不同，例如对于一个一般性的子公司，若将整个重大资产重组的交易背景和方案作为同等条件，显然他方股东是无法接受或不予认可的。与此同时，他方股东购买该股权所应支付的对价和条件如何确定也是关注的问题。尽管从理论上讲，如若他方股东按照重组评估报告的估值或者同等计算重组交易价格的方式以现金购买该股权之后，在进行资产置出时并不影响整体估值价格，可是对重组各方而言有时对等股权是否愿意转让给第三方，这要从承接置出资产的主体需求综合考虑。 其次，根据《中外合资经营企业法》及实施条例等的规定，合营一方向第三者转让其全部或者部分股权的，须经合营他方同意，并报审批机构批准，向登记管理机构办理变更登记手续。合营一方转让其全部或者部分股权时，合营他方有优先购买权。违反上述规定的，其转让无效。对此规定，是否适用如《公司法》72条所规定，如果不同意转让又不购买，则视为同意转让的说法，亦存在分歧意见。 从律师实务角度出发，当然在获得上市公司子公司合资他方股东同意放弃优先购买权或者同意按照重大资产重组方案内容进行置出资产的交易办理股权转让事宜后则本次重大资产重组即不存在此方面的法律障碍，如果在此过程中存在他方股东提出行使优先购买权的诉求时，又该如何设计重组方案则是现实问题。 在本案中综合各方面因素采取第一种意见处理本案股权类资产置出。 （2）A公司脱壳实体按照重组协议承接了原上市公司的权利义务，借壳上市资产却成为了法定原上市公司的权利义务承继主体，二者法律关系的界定。 重大资产重组构成借壳上市之后，上市公司原资产、业务、人员、负债等全部完整从上市公司中通过增资、资产转让等方式置出进入了承接主体。根据上市公司重大资产重组各方所签署的重大资产重组交易的有关协议、方案及中国证监会核准内容，该承接主体将承接原上市公司的债权债务，并作为主体行使原上市公司业务涉及合同权利和义务等，从实体权利上来讲，该承接的主体完全是原上市公司实体法律关系主体的承接者。 与此同时，在原上市公司资产置入、置出和重大资产重组方案实施后，原上市公司变化巨大，其业务、人员、资产和负债等等均随着注入资产而进入上市公司的壳内，实现了质的飞跃，自然其权利义务均与原上市公司无关。然而，在借壳重组后上市公司往往会因主业变化而变更其企业名称，通过董事会、股东大会决议修改公司章程并在工商登记管理机关进行名称变更登记，自此证券代码“xxxxxx”下的上市公司完成了被借壳过程。由于，该企业在工商变更登记仅仅是企业名称变更，因而在法律上该上市公司理所当然的应该承继原上市公司的权利义务。 从某种意义上如果确需将这两者建立一个法律关系，笔者认为可以理解为上市公司借壳重组是一个资产注入并分立的过程，分立出去部分的资产是上市公司的原所有资产。 （3）关于原上市公司企业名称转让对于置出资产交付的切实性 根据《中华人民共和国企业法人登记管理条例》、《企业名称登记管理规定》第二十三条规定“企业名称可以随企业或者企业的一部分一并转让”。本次重大资产重组方案和实施中，A公司已将其原名称转让给本次重组的承接方主体。 然而问题在于，是否上市公司将其名称转让给了置出资产的承接主体后，相应的原上市公司的资产转移交付法律权属等就自然归属了承接主体---原上市公司名称下的企业主体呢？显然不是。单纯的企业名称转让，并不构成企业法律意义上的权利义务随名称而转移，如果这样可以则包括不动产、股权、资质及知识产权资产等置出资产的交付和交割就成为轻而易举。因此，简单的名称转让和变更并不能化解难题。在现实律师实务中，上述操作的过程，如何认定为上市公司资产置出的完成？如果名称变更实现，是否上述置出资产中的所有需要办理变更登记手续的过程均可省略，原上市公司的资产业务人员机构和资质，看起来“原封未动的实现了置出转移”，脱壳成功。仅仅这些是不够的，尤其是涉及到不动产的转移、资质的变更等，必须在原登记机关进行产权变更登记等事项，否则这部分资产仍属借壳后的上市公司资产，存在潜在的产权纠纷可能性。 （4）置出资产创新性设计 本次重大资产重组方案中对于A公司置出资产只是原则性的定义和概述，而对于大量的不同类型的资产如何全部置出上市公司实际操作具有很多程序问题尚待解决。 从理论上解决置出资产出壳，在本案中采取了A公司以其原有净资产整体向承接主体增资的方式并再通过股权转让完成了资产实际交付的过程。认缴制下的增资后，其股权转让后的权利义务转移也是本方案中需要进一步完善的地方。
【案件结果概述】
本次重大资产重组获得了中国证监会的核准； 本次重大资产重组发行股份购买资产已发行完毕； 本次重大资产重组国有股转让程序已履行完毕，股份转让业已完成； 本次重大资产重组发行股份募集配套资金已经完成； 本次重大资产重组职工安置资产管理计划已经实施； 本次重大资产重组A公司置出主要资产已经完成；
【案例评析】
本次重大资产重组方案的设计到操作，均具有一定创新性与难度；同时，参与上市公司重大资产重组，对于专业律师而言更需要完善和加强自身业务的综合能力、知识的复合性程度，同时遵守规范严格操作。
【结语和建议】
难度大、周期长、法律关系复杂、程序要求高是重大资产重组的基本特征，但对于现有的法律法规而言，更侧重对重组资产的要求和规范，而实际上对于原上市公司置出资产的发展、保护和权益在立法方面有待进一步明确，最大程度降低重组成本和对置出资产的影响，也是新的课题。
