案例内容
【案情简介】
2015年10月至2018年9月，被告人李某军未经林业部门批准，在五常林业局某林场内毁坏并占用林地用于农作物种植，经某技术咨询有限公司司法鉴定：李某军涉嫌非法改变农用地（林地）毁林开垦面积为28.9亩。开垦时间为2016年以后，由于开垦水田，已达到严重毁坏程度。指控证据：证人姚某、刘某忠、刘某国证言，司法鉴定意见书，现场勘查检查笔录，土地证、土地台账、新增土地承包收据、情况说明、林权证等及被告人李某军供述和辩解。 被告人李某军对公诉机关指控犯非法占用农用地罪予以否认，辩解称其耕种的土地是村里承包的集体土地，其中转包姚某的44亩水田村里也是同意的，并委托律师代理其进行刑事辩护。 法院一审认定公诉机关对被告人李某军犯非法占用农用地罪的指控事实不清，证据不足，判决指控的非法占用农用地罪名不能成立。
【代理意见】
被告人辩护律师发表辩护意见认为： 本案的争议焦点在于本案定罪证据是否确实充分？着重分析非法占用农用地罪的构成要件，通过对比要件事实和指控事实，检验指控证据是否充分，同时深入地方，实地了解林农矛盾，查实土地属性。 一、案涉土地的权属及地类不清，公诉方的举证无法认定属于某林场所有及属于林地。相反，有证据证实该地块属于集体所有并持续有效管理 《刑法》第342条规定非法占用农用地罪“违反土地管理法规，非法占用耕地、林地等农用地，改变被占用土地用途，数量较大，造成耕地、林地等农用地大量毁坏的，处5年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金”，最高法《关于审理破坏林地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第（二）款规定“非法占用并毁坏其他林地数量达到十亩以上的”，才能构成犯罪。但是指控证据《林权证》、某林场林班《小班调查卡片》、林相图及GIS实测拐点坐标，不能证实李某军种植的地块属于某林场的林地，故不能认定为犯罪。 二、李某军没有非法占有农用地的主观故意 经法庭调查，案涉地块实质是某村民委员会和某林场的争议地块。现该地块由村集体一直在行使管理权。村集体对李某军种植地块（由集体承包土地加上姚某转让土地，两部分构成），实施收费管理，并确定为村集体的“新增耕地”。对该事实，有村集体对“新增土地”签订承包合同、土地台账、收费票据、姚某出庭证词为证。另有某林场在姚某转让李某军之前收取承包费的票据，可证非李某军开垦。 非法占用农用地必需有主观的故意。李某军接受村集体管理并正常交费，足以说明主观无非法占用的犯罪故意。 三、司法鉴定不专业、不严谨、不客观，检材错误，依据错误，鉴定意见不能证实李某军非法占有农用地的28.9亩 在李某军非法占用农用地罪的刑事诉讼中某林业技术公司先后出具了[某（2018）林司鉴字046号]、[某（2018）林司鉴字XX号]、[某（2018）林司补字11号]、[某（2019）林司补字1004号]，针对同一事项出具多份司法鉴定意见书且相互矛盾，其中[某（2018）林司鉴字XX号]鉴定意见书还没有编号，足以证明司法鉴定不专业、不严谨，错误频出。鉴定1次，补充2次，补正1次，说明1次，共计5次。反复解释，相互矛盾。鉴定所用检材的卫片，来源不明，不具有判读效力。鉴定所用检材的三张GPS实测拐点现场图，没有测量过程的记载，没有人签字确认，不能成为鉴定的检材，不具有科学性。鉴定依据不合法。《森林资源规划调查技术规程》不是认定严重毁损的依据。 按照《刑事诉讼法》司法解释第85条第（三）项、第（四）项、第（五）项、第（六）项的规定，本案鉴定存在以上多处法定不能采信的情形，不能认定李某军非法占地28.9亩。 综上，从尊重历史以及黑龙江省政府办公厅红头文件《黑龙江省人民政府关于积极化解土地争议和农林用地矛盾确保农村社会稳定的通知》的要求，应当是“一律维持现状”。林业警方的相关工作和文件要求相悖。辩护人认为本案起诉事实不清、证据不足，不能认定李某军构成非法占用农用地罪。
【判决结果】
针对公诉机关对被告人李某军犯非法占用农用地罪的指控，本院认为事实不清、证据不足，指控的罪名不能成立。
【裁判文书】
针对公诉机关对被告人李某军犯非法占用农用地罪的指控，本院认为事实不清，证据不足，指控的罪名不能成立。理由如下：一是案涉土地面积不清。公诉机关认为李某军实际土地面积为74亩，其中原有耕地面积45.1亩，故认定非法占用林地28.9亩；但辩护人提供的土地买卖合同书、姚某及郭某祥证言、某林场收取承包费收据等证据均证实原有耕地面积为66.7亩。二是李某军非法占用农用地的主观故意不清。李某军在案涉土地上种植水稻，与某村签有承包合同并交纳承包费用，亦向某林场交纳国有资源有偿使用费。李某军接受林场和村委会的管理，并缴纳相关费用，指控其非法占用证据不足。三是案涉土地的权属不清。某村和某林场在土地权属上一直有争议。这次村民上访也是要解决权属争议问题。李某军及其辩护人提出不构成非法占用农用地罪的辩护意见，符合本案事实和法律规定，予以采纳。
【案例评析】
一、分析非法占用农用地罪的构成要件 根据《刑法》第三百四十二条的规定，非法占用农用地是指违反土地管理法规，非法占用耕地、林地等农用地，改变被占用土地用途，数量较大，造成耕地、林地等农用地大量毁坏的行为。《土地管理法》第四条第三款，前款所称农用地是指直接用于农业生产的土地，包括耕地、林地、草地、农田水利用地、养殖水面等。可见，农用地的范围比较广，但一般案件中常见的非法占用的农用地为耕地、林地。 从文义解释来分解分析本罪的犯罪构成，“非法占用耕地、林地等农用地”是指违反土地利用总体规划，未经批准擅自占用耕地、林地等农用地，或者采取欺骗手段骗取审批手续等行为;“改变被占用土地用途”是指改变土地利用总体规划规定的农用地的原用途，如占用耕地建设度假村，开垦林地、草地种植庄稼，占用林地挖掘鱼塘养鱼、养虾等;“造成耕地、林地等农用地大量毁坏”是指非法占用农用地后非法改变农用地用途，致使耕地、林地等农用地原有的农用条件遭到严重破坏，原有的农用地效用功能丧失，无法或者短期内难以恢复原有功能等情形。非法占用农用地的行为，必须达到“数量较大”的才构成犯罪。只要仔细分析本罪的犯罪构成，不难发现本罪的大部分辩护切入点。 （一）明确土地的性质 一般来说，侦查机关对涉案土地的性质把握是准确的。公安立案调查通常会向国土部门调取相关资料证实涉案土地的规划以及性质。但是还是要对土地性质的具体内涵予以明确，结合实际占用的数量分析，对罪与非罪可能有重大影响。 对于耕地而言，耕地还可以分为基本农田、非基本农田;林地也分为防护林、特种用途林和其他林地。根据《最高人民法院关于审理破坏土地资源刑事案件具体运用法律若干问题的解释》、《最高人民法院关于审理破坏林地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》对于不同种类的耕地、林地，其入刑的标准是不一样的，对于基本农田、防护林、特种用途林，达到五亩，就达到了立案标准。而一般耕地、林地十亩才达到立案标准。 （二）是否属于非法占用 实践中，常见的情形是占用人是经过村委会、镇政府等主体同意或者与镇政府、村委等签订了相关租赁协议。按照法律的规定，合法的占用必须经国土部门的合法审批手续才可以，即便是与基层政府签订了相关协议也不能算作完全意义上的合法。也就是说，与镇政府等部门签订用地协议并不能完全成为违法阻却事由。因此，如果土地使用者和政府部门签订过类似的协议，可以作为一个从轻处罚的理由。 （三）是否属于改变土地用途 改变土地用途分为两种情况，其一，经过国土部门批准有合法占地手续，但是未按照占地手续以及相关许可利用土地。如占用耕地进行养殖、建房，占用草地进行开垦种植等。其二，未经国土部门批准，违反土地规划，实施利用的行为。改变土地用途很好判断，但是认定改变土地用途并非本罪的决定因素，需要结合是否对土地造成毁坏来判断，改变土地用途是构成非法占用农用地罪的必要不充分条件。 （四）是否对农用地造成毁坏 “毁坏”是指对农用地造成了不可逆转的实质性的破坏，重点在于“毁”。耕地、林地等农用地的种植条件是否遭受严重毁坏或严重污染的认定,是属于专业性较强、一般人难以判定的技术性问题,应该由专业人员在遵循一定的程序和时限要求前提下作出科学认定。必要时应当由专业的鉴定机构来进行鉴定。 （五）土地使用人对土地的性质是否明知 非法占用农用地罪属于故意犯罪，要求行为人在主观上明知土地的性质。如果主观上对土地的性质不明知，则不宜定罪。 二、针对鉴定意见的质证 鉴定是“法官背后的法官”。在非法占用农用地案件当中，鉴定意见几乎无一不左右着判决结果：罪重或罪轻，甚至有罪或无罪。法官对鉴定意见的审查能力往往受专业知识的限制不得其法，沦为鉴定意见的被动执行者，“鉴定审判”往往代替了法官的审判工作。但是，应当承认，目前我国的鉴定机构、鉴定人员的整体鉴定能力还是参差不齐的。在某些鉴定领域或者说某些地方的鉴定市场中，鉴定机构设置、鉴定人员管理、鉴定意见的出具都相当混乱。正是大量简陋、粗糙、令人发指的不负责任的鉴定，蒙蔽了司法人员的法眼。 （一）鉴定对象是否符合鉴定范围 鉴定对象是具体案件中涉及专门知识需要由鉴定机构或有专业知识的人士就其专业问题给出意见的对象。鉴定机构在依法登记时都有鉴定业务范围，侦查机关就某鉴定对象的某专业问题委托鉴定机构进行鉴定时，要符合鉴定机构的鉴定范围。 （二）鉴定机构和人员的资质 司法部制定的《司法鉴定人登记管理办法》第三章中，对鉴定主体包括鉴定机构和鉴定人员的资质作了规定，比照辨别即可。需要注意的是，在具体案件涉及的专门问题的鉴定中，可能对鉴定机构和鉴定人员的资质会有更细致的规定。 此外，还有复核人的问题。在鉴定中，一般有两名以上的鉴定人，还要有一名复核人，复核人不能是鉴定人。超出鉴定范围鉴定，也属于鉴定机构和人员资质不合格的一种。 （三）对鉴定方法的质疑 例如黑龙江省地方标准DB/T1250-8008森林资源规划调查技术规程》或《森林资源规划设计调查技术规程》，并没有确定损毁严重程度标准。鉴定方法适当，还要审查鉴定设备、仪器是否先进，是否按规定进行了日常维护、对衡器进行了鉴定前的校准。 （四）对鉴定意见的形式审查 比如鉴定人的签名、鉴定机构的盖章、鉴定结论的告知文书、鉴定意见是否有涂改增补等等。鉴定意见有遗漏或文字错误的，可以通过补充鉴定文书由原鉴定人进行补充或修正；鉴定意见有错误需要重鉴定的，应当另行指定鉴定机构或另行指定鉴定人重新出具新文号的新的鉴定意见。
【结语和建议】
本案实为林业系统和村集体之间关于林地和农地权利之争的个案。林业系统对案涉土地按照林班管理，并建立自己的管理体系。村集体也对农民耕种土地建立台账，甚至上报地方财政领取农业补贴。本次公诉机关举证的证据多为林场的林相图、林班调查卡以及林场配合公安机关的现场勘察及司法鉴定。由于林业公安的公权力性质，其调取的证据似乎更带有权威性。 但是作为辩护人除研读法律和认真阅卷，比对要件证据和指控证据、特别是用司法鉴定意见进行有效质证等这些工作之外，还要深入基层政府和村集体，进行有益的调查和收集证据，了解行政版图、了解行政管理、了解林农矛盾的现状，才能收获一手材料，日后的法庭上，提交所调取的客观证据，对公诉人的指控进行有效辩护。 本案第一次开庭前，主审法官曾建议本案是否从简审理。在说到司法鉴定时，称本地审判非法占用农用地的案件大多都采纳了这家司法鉴定机构的意见。辩护人坚持要求重新鉴定，要求鉴定人出庭，要求按照普通程序公开审理。 事实证明，辩护人的坚持是对的。办案法官在本案的审理中，亦坚持了证据裁判原则，依法对辩护人的辩护意见予以了采纳。
