案例内容
【案情简介】
2003年8月19日，经重庆市人民政府授权，重庆市渝中区人民政府与香港某有限公司（下称“香港某公司”）签订《某片区整体开发协议》，香港某公司与渝中区政府指定国有公司成立合资公司，开发重庆市渝中区某片区总面积约125万平方米的土地。 2003年11月21日，香港某公司和重庆某国有资产经营管理有限公司（下称“某国资公司”）共同出资设立重庆B房地产有限公司，香港某公司持股99%，某国资公司持股1%。 2003年12月至2007年3月，重庆B房地产公司陆续受让取得重庆渝中区某片区约120万平方米土地使用权，总建设规模约360万平方米。截至2016年，重庆B房地产公司已完成某片区“某天地项目”某些地块的开发建设，尚有部分地块处于未建设开发状态。 2016年初，重庆B房地产公司拟寻找策略合作伙伴，共同开发及经营其某项目中尚未开发建设的地块（下称“目标资产”）。同时，重庆A房地产公司上市母公司有意与香港某公司上市母公司的就某天地项目中的目标资产的开发或经营进行合作。 经前期接洽，香港某公司与重庆A房地产公司上市母公司同意将重庆天地项目中所对应的资产划分为目标资产及除目标资产以外的项目公司拥有的其他所有资产(“非目标资产”），香港某公司与重庆A房地产公司上市母公司同意通过重庆B房地产公司共同实施目标资产的开发、经营及收益。除某国资公司按其持股比例享有的目标资产及非目标资产1%权益外，就目标资产剩余权益，香港某公司及重庆A房地产公司按照20%:80%的比例享有和行使目标资产剩余权益项下产生的所有权、占有使用权、收益权、处置权及其他相关财产权利；就非目标资产剩余权益，由香港某公司单独享有和行使非目标资产剩余权益项下产生的所有权、占有使用权、收益权、处置权及其他相关财产权利。
【争议焦点】
重庆A房地产公司收购重庆B房地产公司股权项目交易标的金额高达41亿元，对重庆A房地产公司及重庆B房地产公司的上市母公司都具有重大商业意义。重庆B房地产公司已开发重庆天地项目达13年，开发体量较大，各类特殊情况及问题较为复杂，例如土地拆迁补偿、土地规划调整、轻轨站及索道站修建、与施工单位工期索赔谈判等，给本次交易的法律尽职调查及交易协议谈判增加较大难度。且本次交易涉及资产拆分、公司类型变更、资金出境等法律问题难点，交易路径及方案设计难度较大，使得本次交易有区别于其他房地产项目收并购交易的特殊之处。
【律师代理思路】
接受委托后，承办律师团队参与了交易前期备忘录谈判签订、法律尽职调查、交易方案讨论修改、交易协议起草谈判及修改、股权交割等交易全过程的法律服务。纵观交易方案及交易协议谈判，交易双方对项目公司目标资产及非目标资产的协议拆分及利润分配、目标资产及非目标资产相应影响、项目公司治理、如何安排股权转让价款支付及资金出境是本次交易的核心问题。 关于尽职调查，按照重庆A房地产公司的委托，承办律师对重庆B房地产公司截至2017年3月17日的设立与存续、公司结构、项目用地土地使用权的取得、目标资产土地使用权及地上构附着物情况、非目标资产土地使用权及地上构附着物情况、本项目其他公建配套设施的建设情况、相关地块建设类合同情况、其他重要财产、融资及担保、财务和税务、劳动用工、债权债务、诉讼纠纷情况展开了律师尽职调查工作，在有关尽职调查工作基础上形成律师尽职调查报告。 为出具尽职调查报告，承办律师收集、审阅并核查了重庆B房地产公司提交的与其相关的资料与文件；与重庆B房地产公司有关人员会面和交谈，并就项目具体情况进行核实确认；向重庆市工商行政管理局调查了解重庆B房地产公司的历史变更、存续、注册资本、股权结构的变化情况；向重庆市渝中区国土资源管理分局、重庆市渝中国土事务中心、重庆市不动产登记中心调查了解项目土地、房产的拆迁安置、出让、抵押、权属登记、开发、预售许可情况；向重庆市规划局渝中区分局调查了解项目范围内的规划许可、规划调整及总体控规情况；向重庆市渝中区人力资源和社会保障局调查了解重庆B房地产公司的社保缴纳情况；要求重庆B房地产公司确认的其他相关事项等。 关于交易架构，经重庆A房地产公司及重庆B房地产公司进一步协商，及承办律师建议并论证，由重庆A房地产公司直接受让香港某公司在重庆B房地产公司的股份则交易架构、路径将减少，根据现行政策投资房地产开发并不属于外商投资负面清单，且根据外汇资本金结汇的最新规定，资本金结汇后可用于支付股权转让价款。因此，由重庆A房地产公司直接受让香港某公司在重庆B房地产公司79.2%的股份不存在法律障碍，且可以通过合作协议的约定实现重庆A房地产公司和香港某公司按照80%:20%的比例享有和行使目标资产剩余权益，由香港某公司单独享有和行使非目标资产剩余权益的商业目的，并可以实现重庆A房地产公司缩短交易时间尽快投入开发的战略目的。经谈判，最终确定重庆A房地产公司向香港某公司收购其持有的B公司79.2%的股权，从而取得目标资产的79.2%权益。 关于公司治理，在最终确定交易方案中，交易双方并未采用最初方案（即在董事会下设目标资产执委会及非目标资产执行会），而是以董事会为项目公司的最高权力机构，项目公司董事会由五名董事组成，香港某公司委派一名董事，重庆A房地产公司委派三名董事，重庆渝中向项目公司委派一名董事，董事长由万科重庆委派的一名董事担任。 对于目标资产下述重大事项，交易双方应先行协商达成一致形成会议纪要后方可由相关权限内的人员(如总经理等)负责执行。交易双方认可上述会议纪要对前述双方均具有约束力，倘若前述事项属于董事会职权的，则由前述双方在形成一致的会议纪要后各自确保其委派的董事在项目公司的董事会决议进行相应投票予以落实。 若香港某公司拟就非目标资产的相关事项作出决定(包括向瑞安侨雄及某国资公司进行利润分配)，且按照适用法律或本协议约定该等事项需由董事会决议作出的，则各方应确保各自委派的董事在该董事会会议上投赞成票予以通过。
【案件结果概述】
2017年5月26日，Shui On Development (Holding) Limited、Grand Hope Limited(香港某公司有限公司)、某企业股份有限公司、重庆A房地产有限公司签订了《关于某天地项目交易合作协议》，由重庆A房地产公司受让Grand Hope Limited(香港某公司有限公司)在重庆B房地产发展有限公司79.2%的股权。随后，重庆A房地产公司与香港某公司已经完成股权工商变更登记，并完成公司及项目交割。根据重庆B房地产发展有限公司最新工商登记信息显示，重庆A房地产公司持有该公司79.2%的股权。目前，重庆A房地产公司以开始对重庆天地项目目标资产部分地块进行开发建设。
【相关法律规定解读】
前述核心问题主要涉及《合同法》、《公司法》、《中外合作经营企业法》、《中外合作经营企业法实施细则》、《外汇管理条例》、《人民共和国对外贸易经济合作部、国家工商行政管理局关于外商投资企业境内投资的暂行规定》、《外商投资项目核准和备案管理办法》、《国家外汇管理局关于改革外商投资企业外汇资本金结汇管理方式的通知》、《外国投资者境内直接投资外汇管理规定》、《关于调整房地产市场外资准入和管理有关政策的通知》等法律法规及规范性文件。 关于交易双方对项目公司目标资产及非目标资产的协议拆分的问题。交易双方同意除某国资公司按其持股比例享有的目标资产及非目标资产1%权益外，就目标资产剩余权益，重庆A房地产公司与重庆B房地产公司重庆A房地产公司按照80%:20%的比例享有和行使目标资产剩余权益。而在本次交易前，项目公司为中外合资企业，根据《中外合资经营企业法》规定，合营各方按注册资本比例分享利润和分担风险及亏损。因此，如果重庆A房地产公司受让香港某公司在B项目公司79.2%的股权，并直接约定该79.2%的股权对应的股权权益为剩余目标资产80%的权益存在法律上的障碍。鉴于此，承办律师根据《中外合作经营企业法》之规定，即“中外合作者举办合作企业，应当依照本法的规定，在合作企业合同中约定投资或者合作条件、收益或者产品的分配、风险和亏损的分担、经营管理的方式和合作企业终止时财产的归属等事项。中外合作者依照合作企业合同的约定，分配收益或者产品，承担风险和亏损”，建议交易双方协调某国资公司将B项目公司由中外合资企业变更为中外合作经营企业，并在重庆A房地产公司、香港某公司、某国资公司签订的《中外合作经营合同》中约定项目公司目标资产及非目标资产的权益拆分，明确重庆A房地产公司受让香港某公司在B项目公司79.2%的股权对应的股权权益为剩余目标资产80%的权益。 此外，交易各方将项目公司变更为中外合作经营企业，也较好的解决了项目公司目标资产及非目标资产分别分配利润，以及香港某公司提前分配非目标资产利润的问题。承办律师团队通过前述法律路径设计，实现了交易双方按照20%:80%的比例享有和行使目标资产剩余权益之商业目的。 关于目标资产及非目标资产债务相应影响的问题。交易双方从商业上考虑，重庆A房地产公司持有79.2%的股权对应的股权权益只对应剩余目标资产80%的权益，而香港某公司持有剩余非目标资产100%的权益，因此交易双方希望只承担享有权益资产部分所生产的债务。根据《民法通则》等基本民事法律，项目公司作为独立法人主体，需独立对外承担债权及债务。《中外合作经营企业法实施细则》规定合作企业以其全部资产对合作企业的债务承担责任。因此，承办律师经论证后认为，对于因目标资产或非目标资产产生的债务，只能以项目公司作为主体对外承担责任，但交易双方可以协议约定债务的内部承担方式及目标资产及非目标资产相互影响所产生的违约责任。鉴于此，承办律师在交易协议进行特殊协议安排，交易双方各自承担享有权益资产对外所产生的对外债务，重庆A房地产公司承诺确保目标资产的正常经营管理，不因此对非目标资产资金或非目标资产开发造成不利影响或阻碍。香港某公司承诺确保非目标资产的正常经营管理，不因此对目标资产资金或目标资产开发造成不利影响或阻碍，并且香港某公司应确保项目公司就非目标资产对外借取的且尚未偿还的第三方欠款的总和不应超逾届时非目标资产的公允市场评估值，且在未征得重庆A房地产公司同意的情况下，香港某公司不得将其持有的项目公司的股权予以质押用于对外融资，但因非目标资产向金融机构抵押融资而应金融机构要求设置的股权质押除外。 关于项目公司治理问题。交易双方从商业上考虑，目标资产除重大事项外，应由重庆A房地产公司独立决策且不受香港某公司干扰。而对于非目标资产，香港某公司希望能够完全独立决策。根据《中外合作经营企业法》及《中外合作经营企业法实施细则》规定，合作企业应当设立董事会或者联合管理机构，依照合作企业合同或者章程的规定，决定合作企业的重大问题。承办律师经论证后认为，可以仍以董事会作为项目公司最高权力机构，交易双方通过协议约定董事会决策得前置程序，以保证交易双方决策的独立性。鉴于此，承办律师在交易协议进行特殊协议安排，对于目标资产下述重大事项，重庆A房地产公司及香港某公司应先行协商达成一致形成会议纪要后方可由相关权限内的人员(如总经理等)负责执行。重庆A房地产公司及香港某公司认可上述会议纪要对前述双方均具有约束力，倘若前述事项属于董事会职权的，则由前述双方在形成一致的会议纪要后各自确保其委派的董事在项目公司的董事会决议进行相应投票予以落实。若香港某公司拟就非目标资产的相关事项作出决定(包括向瑞安侨雄及重庆渝中进行利润分配)，且按照适用法律或本协议约定该等事项需由董事会决议作出的，则各方应确保各自委派的董事在该董事会会议上投赞成票予以通过。
【案例评析】
某天地项目总体量360万方，目前待开发体量约126万方。完成交割后，某天地项目将全面加速建设。本次交易涉及资产拆分、公司类型变更、资金出境等法律问题难点，交易路径及方案设计难度较大。承办律师团队按照委托人重庆A房地产公司的要求，对项目公司进行了深入具体的尽职调查，依据客户商业目的及相关法律法规严谨分析论证，并设计交易路径及方案，在交易谈判中为委托人争取最大利益，并促成本次交易合法安全达成，获得客户的高度认可。 重庆A房地产公司收购重庆B房地产公司股权法律服务项目，有区别于一般房地产收并购法律服务的特殊性问题，承办律师在法律服务过程中，通过创新且合法有效的交易方案设计保证了交易安全进行，是重庆法律服务市场房地产收并购业务领域的典型案例。
【结语和建议】
本交易案例体现了在我国目前涉外投资法律、房地产税收政策背景下，律师应通过发挥主观能动性，灵活运用法律法规，设计既符合客户商业目的又合法安全的交易方案。此外，在交易过程中，应重视对目标公司的尽职调查工作，明晰交易涉及的税收政策、外汇管制等特殊政策要求，并合理设置风险防范措施一促进交易合法安全达成，满满足客户的商业交易目的。
