案例内容
【案情简介】
双牌县人民政府与双牌县紫金供水有限公司（以下简称紫金公司）于2004年2月20日签订了《双牌县自来水公司产权和经营权转让合同书》（以下简称转让合同书），紫金公司签订合同后，未能有效经营，不能满足县城5万多居民的生活用水需求，广大居民强烈要求解除该《合同书》。双牌县委、县政府对此高度重视，多次召开了协调会议，双牌县政府第30 次常务会议专门听取了汇报，专门抽调人员与紫金公司进行了谈判，但由于双方就资产评估价格相差甚远，一直未能达成一致意见。
【争议焦点】
紫金公司聘请北京盈科律师事务所、湖南金浯律师事务所进行代理，其观点是： 1. 紫金公司与双牌县政府签订的《转让合同书》是特许经营权的行政许可合同与相关资产转让的资产转让合同。紫金公司通过与政府签订的特许经营权行政许可合同，依法取得了双牌县县城的自来水特许经营权，通过与政府的资产转让合同，依法取得了双牌县原自来水公司的土地等资产。 2. 紫金公司取得原自来水公司的资产及经营权方式合法合规，在经营过程中依法经营，并满足了合同中政府对于企业的要求，所以目前县政府不具备强制收回原自来水公司的产权及经营权的法律依据。 3. 关于政府收回紫金公司产权及经营权的作价问题。（1）特许经营权作价按50年年限作价计算。 （2）以紫金公司现有土地作价，反对政府改变用地性质。认为政府通过协议转让的方式，将用地性质规划为综合用地后，交由了紫金公司，用地性质应依据政府颁发的土地使用权证上的记载事项认定为综合用地。（3）股权转让的方式。政府采取股权收购的方式，聘请律所、会所等中介机构对紫金公司进行尽职调查，在完成尽职调查后，根据中介机构的尽调报告，再安排评估机构对紫金公司的资产进行评估，然后再与紫金公司就股权进行售价谈判。其认为采取股权收购的方式有以下优势：交接手续简易便捷；资产交接方式简明清楚，不存在资产价值争议；所涉资产税收交易成本比资产收购有优势；不存在人员安置问题。 紫金公司要求政府采取股权收购的方式进行谈判，并提出了巨额转让费用，双方陷入僵局。
【律师代理思路】
首先，调查签订《转让合同书》时的背景，论证紫金公司并没有取得特许经营权。 1. 法律背景。追溯“政府特许经营”在我国的发展，大致经历了以下过程：最初表述为“专营＂，制度构建起始于上海，上海于１９９３年签订了第一个政府特许专营合同，随后，ＢＯＴ的概念被引入。１９９５年，我国原对外贸易经济合作部下达了《关于以ＢＯＴ方式吸收外商投资有关问题的通知》，在一定程度上肯定了特许经营制度。１９９６年，交通部出台了部门规章《公路经营权有偿转让管理办法》，是中国专门领域关于政府特许经营制度的第一个规章性立法文件。2002年12月27日，建设部出台《关于加快市政公用行业市场化进程的意见》，这是中央政府部门规章首次使用并界定了“特许经营权”这一法律概念，并就特许经营权的获得、申请特许经营权的企业应该具备的条件、特许经营合同应该包括的基本内容、特许经营权的变更与终止等作出了具体规定。２００３年8月，全国人大通过了《行政许可法》，《行政许可法》第十二条第（二）项将政府特许经营纳入了行政许可法律适用范围，并对其适用程序作出了必须采用竞争性方式的特别规定。由此中国政府特许经营制度正式获得了国家法律层面的确认，成为行政许可法律制度的组成部分。２００４年3月，建设部出台了《市政公用事业特许经营管理办法》，对特许经营制度的基本原则、程序和内容作出了明确规定，标志着我国的特许经营逐渐步入了法制化轨道。与此同时，各地方立法纷纷出台，湖南省也于2006年5月出台了《湖南省市政公用事业特许经营条例》。至此，“政府特许经营”已成为基础设施投资建设经营领域一个普遍化的法律概念，政府特许经营法律制度的框架基本形成。2015年4月，6部委经国务院同意，发布《基础设施和公用事业特许经营管理办法》，政府特许经营法律制度进一步完善。 2. 改制背景。通过对“特许经营”的历史发端及其在我国发展的历史脉络的梳理，发现县人民政府与紫金公司签订合同时，特许经营权的概念才刚刚提出，相关规定不全面具体，且在实践中，BOT、TOT等特许经营模式在一线城市才刚兴起，二线城市正在跟进，三线城市基本还没有动作。而双牌县作为四线城市，签订本协议时，当时的决策团队可能还没有足够的特许经营制度的知识储备，结合分析当时县人民政府的相关文件，如《双牌县人民政府关于周峰等人反映我县自来水公司整体转让过程中有关问题的情况汇报》、《关于双牌县自来水公司改制情况的总结》，以及省国资委向国务院国有资产监督管理委员会出具的《关于湖南省双牌县自来水公司改制问题的报告》【湘国资（2004）71号】，可以断定，从县到市，直至省级政府部门层面，均将本转让合同的行为定性为改制，而不是授予特许经营权。省国资委在报告中肯定了县人民政府当时的做法，认为“双牌县人民政府在国家还没有事业单位改制政策的条件下，对事业单位的改革进行了大胆、有益地探索，做法应该给予肯定”，该报告从头至尾都就改制中存在的问题进行分析，没有任何与特许经营权相关的言辞。 双牌县政府当时的决策团队定性为改制，而紫金公司当时也没有特许经营权的概念。2004年2月1日，双牌县国土资源局公开挂牌，将双牌县自来水公司的土地资产挂牌出让，土地使用年限为50年，起始价为728万元【见双国土公字（2004）第10号挂牌出让公告】。2004年2月20日，县人民政府与紫金公司签订《转让合同书》，将双牌县自来水公司现有的所有资产（含有形资产和无形资产）全部有偿转让给紫金公司，转让价款也为728万元，经营权也为50年。挂牌出让合同与《转让合同书》的价款总额和年限等主要内容完全吻合，且《转让合同书》中只有“经营权”一词，始终没有“特许经营权”这一专门术语，转让并评估了的财产清单（包括无形资产）里没有列“特许经营权”这一项，综合来看，其实际就是将双牌县自来水公司的土地及附属资产以728万元转让给紫金公司，并将公司交给紫金公司自主经营。尽管紫金公司在实际经营过程中，行使了公共管理职能，但这并不意味县人民政府有偿授予其特许经营权，合同中的“经营权”实际就是“自主经营管理权”。至于紫金公司在现阶段提出“特许经营权”一说，完全是因为“政府特许经营”已成为基础设施投资建设经营领域一个普遍化的法律概念，其经营生产活动实际上行使了公共管理职能后，其自身意识发生变化的产物。这种意识与观点不是《转让合同书》签订时就有的，而是后来社会经济不断向前发展后而逐渐产生的。 其次，出具《法律意见书》，对《转让合同书》效力作出判断。该合同存在以下问题： 1. 合同主体虚假。在“乙方”一栏中，打印文字为“双牌县阳明供水有限责任公司”，后又将“阳明”两字涂改为“紫金”“双牌县阳明供水有限责任公司”是不存在的，而“双牌县紫金供水有限责任公司”也是在2004年3月22日向双牌县工商局提出申请，双牌县工商局在2004年3月25日才同意办理登记。 2. 紫金公司不具备申请特许经营权的企业应该具备的条件。在签订《转让合同书》时，“乙方”不是依法注册的企业法人，不具备与经营内容相应的条件，即不具备相应的从业经历和业绩，没有相应的从业资格的技术人员，也不具备相应资金和设备、设施能力等。3. 合同中的重要条款违反强制性规定。根据相关规定，“特许经营期限应当根据行业特点、规模、经营方式等因素确定，最长不得超过30年。”而本合同约定经营权为50年，是违反强制性规定的。4. 协议订立程序违法。如果定性为改制，省国资委出具的《关于湖南省双牌县自来水公司改制问题的报告》【湘国资（2004）71号】中指出改制程序不规范，前后顺序颠倒，其一是先处置资产，后成立改制领导小组；其二是先资产评估、招标挂牌，再进行清产核资、财务审计，也就是说，《转让合同书》在先，清产核资、财务审计在后。如果定性为授予特许经营权，也完全没按照建设部2002年出台的《关于加快市政公用行业市场化进程的意见》规定的程序去做，而是按照企业改制的相关程序来进行的。 由此得出结论，无论是按照普通民事合同的评价标准，还是按照特许经营合同的评价标准，由于紫金公司没有签订合同的主体资格、重要条款违反强制性规定、协议订立程序违法等因素，双方签订的《转让合同书》是无效合同。 还有，在履行合同中，存在以下问题： 1. 付款根本违约；2. 没有按约定交费；3. 没有按照约定及时升级改造；4. 存在乱收费、乱罚款现象；5. 经常停水，或供水不足； 6. 水质检测长期不合格，双牌县卫计委提取303份样品，其中266份浊度不合格，严重影响到人民的生命健康权益，民众普遍反响大。 【提出解除合同理由】 建议双牌县政府以已经严重影响到社会公共利益为由，解除《转让合同书》。 在引用法律条文上，可做含糊处理。首先，纵观所有关于特许经营权的法规，没有可以直接援引的依据，比较接近可以援引的是2006年5月出台的《湖南省市政公用事业特许经营条例》第二十条第一款、2015年4月发布的《基础设施和公用事业特许经营管理办法》的第三十八条第一款；其次，如果引用了有关于特许经营权的法规，便授人以柄，紫金公司据此主张县人民政府已经自认是特许经营权，要求赔偿损失；还有，缺乏可以直接适用的合同条文。在这种情况下，县人民政府就以社会公共利益为理由直接解除合同，不引用任何法律条文。特别需要注意的是，紫金公司法人代表在听证会上表示，“不是解除产权及经营权。同意回购产权及经营权，恳请政府依法公开、公平、合理的价格收回。”其法律顾问也表态“同意政府回购公司”，这均可以视为紫金公司实际上认可解除合同。 【提出协商谈判的原则及对策】 首先，对紫金公司的经济损失，应适用公平原则和补偿原则 公平原则是民法的一项基本原则，，强调在市场经济中，对任何市场主体都只能以市场交易规则和交易习惯为准则，享有公平合理的对待，既不享有任何特权，也不履行任何不公平的义务，权利与义务相一致。县人民政府在解除《转让合同书》的过程中，坚决不应滥用公权力欺压紫金公司，伤害民营企业者的投资热情，恶化投资环境；与此同时，县人民政府绝不能任由紫金公司漫天要价，随意迁就、满足其无理要求，而必须本着公正心，公平进行补偿。 相关法律法规及党的政策就收回特许经营权造成财产损失的，均规定给予适当补偿。2006年5月出台的《湖南省市政公用事业特许经营条例》第二十条第二款规定：“因有关法律、法规、规章修改、废止 ，或者授予特许经营权所依据的客观情况发生重大变化，为了公共利益的需要，可以依法变更或者收回已经授予的特许经营权。由此给特许经营者造成财产损失的，有关人民政府应当依法给予补偿。”2015年4月发布的《基础设施和公用事业特许经营管理办法》第三十八条第二款规定：“特许经营协议提前终止的，政府应当收回特许经营项目，并根据实际情况和协议约定给予原特许经营者相应补偿。”2016年11月，《中共中央、国务院关于完善产权保护制度依法保护产权的意见》发布，该意见第七点强调，“因国家利益、公共利益或者其他法定事由需要改变政府承诺和合同约定的，要严格按照法定权限和程序进行，并对企业和投资人因此受到的财产损失依法予以补偿。” 其次，在解除《转让合同书》之前，应先解决紫金公司非法改变土地用地性质的问题。经过了解，紫金公司没有经过相关部门批准，重新签订出让合同，缴纳土地使用权出让金，擅自改变了土地用途。建议国土等部门依法纠正，撤销相关违法行为，恢复土地原有用途。这既维护了正常的土地管理秩序，又可以减少紫金公司的谈判筹码，防止其漫天要价。 再次， 紫金公司要求评估“特许经营权”的价值，并要求巨额赔偿的观点不予认可。县人民政府通过改制，将县自来水公司转让给紫金公司，从县里到市里，再到省里，都认定该行为是改制，而不是授予特许经营权。在招投标中，县自来水公司的土地资产价值评估为转让价款为728万元，而《转让合同书》的标的价款也是728万元，无形资产包括“经营权”等没有收取任何费用，而现在为了社会公共利益解除合同回购资产，却凭白无故多出一项“特许经营权”，并要求评估其价值进行赔偿，这违背了公平原则，不符合实际情况，也不符合经济损失的补偿原则。 还有，做好移交接管工作。在解除《转让合同书》后，在确定新的经营者前，县人民政府必须临时承担起继续运营责任，保障不间断提供合格的自来水。因此县人民政府应提前制定各种预案来应对紧急情况，确保可以随时启动临时接管的程序，承担起过渡时期的供水责任。临时接管作为最激烈的政府规制手段，其适用必须谨慎周密，如果接管得当，既能保障公共利益，又可维护民营企业的利益，实现双赢。一般来说，公用事业主管部门在进行临时接管时，要组成临时接管小组，接管小组组成人员除了主管部门人员以外，还应该包括公用事业经营管理相关的其他行政机关的人员、同行业专家、注册会计师、律师等专业机构人员等。借鉴全国其他地方的接管经验，临时接管可采取三种方式：一是由公用事业主管单位直接具体负责接管运营；二是成立专门的机构或者公司进行接管运营；三是委托同行业运营良好的其他公用事业经营单位进行运营。由于公用事业主管单位不具备经营公用事业的较高专业知识和技术手段，而新成立的机构或者公司往往也缺乏技术人员与管理经验，实践中多采用第三种方式，即政府通过引入有资质且运营良好的第三方，由第三方进行运营，这种方式较易操作、成本相对较低，值得借鉴。就双牌县人民政府目前实际情况来看，可结合运用后二种手段，即先在公用事业主管单位主导下成立新的自来水公司，同时可委托第三方运营，第三方公司对新的自来水公司进行传帮带，接管期一结束，由新的自来水公司经营管理。
【案件结果概述】
在听证会上出具法律意见书后，紫金公司在法理上完全处于下风，极大的降低了起巨额赔偿的心理预期，双方很快达成解除《转让合同书》的协议，将自来水厂这一关系公共利益的事业收归国有，取得了良好的经济效益和社会效益。双牌县委、县政府均高度认可，双牌人民很满意。
【案例评析】
在律师介入前，紫金公司要价很高，双方对补偿金额相差四千万左右，有人扬言以工人闹事、不惜代价维护合法权益来表达诉求，双牌县委、县政府一直担忧处置不当会引发群体性事件，双牌县政府工作报告中“坚决依法收回自来水公司”的承诺，几年来一直没有兑现。律师介入本案后，分别于2017年4月1日，4月13日，4月18日参与了三轮谈判，摆事实，讲道理，迅速推动了解除《双牌县自来水公司产权和经营权转让合同书》的进程，为自来水厂供水能力与水质无法满足双牌县人民群众日常供水及城市扩容需求的问题的解决打下基础，也为维护社会稳定做出了重大贡献。
【结语和建议】
在办案过程中，发现在解除特许经营权方面的立法上存在漏洞，现以“接管”为例予以说明。 建设部出台的《市政公用事业特许经营管理办法》明确，政府在终止特许经营权协议时，可以实施临时接管，但未规定具体的接管程序。2015年出台的《基础设施和公用事业特许经营管理办法》规定，特许经营期限届满终止或提前终止的，协议当事人应当按照特许经营协议约定，以及有关法律、行政法规和规定办理有关设施、资料、档案等的性能测试、评估、移交、接管、验收等手续，但遗憾的是也未规定具体的接管程序。《湖南省市政公用事业特许经营条例》规定，解除特许经营协议后，应该向市政公用事业主管部门或者其指定的单位完整移交正常经营必需的档案资料、正常运行的设备设施和其他应当移交的资产，但也未规定具体的接管程序，只是从该《条例》的相关精神来看，应该在接管之日起九十日内，确定新的特许经营者。因此，政府如何接管，即何时接管、按什么程序和形式接管、接管什么、接管后按照什么样的标准提供公共服务、接管费用承担等等，都不明确，成了法律规范空白，这需要研究和探索。
