案例内容
【案情简介】
2013年9月16日，被告人刘某某、李某某伙同商某某（另案处理）经共谋后，注册成立重庆鼎某某投资管理有限公司（以下简称“鼎某某公司”），法定代表人为商某某，注册资本为人民币2000万元，公司地址为重庆市九龙坡区杨家坪直港大道某某花园某栋第一层12、13号，经营范围为：投资管理；投资信息咨询（不得从事银行、证券、保险等需要取得许可或审批的金融业务）；企业资产管理；企业管理咨询；企业营销策划；市场营销策划；商务信息咨询（需经国家专项许可或审批的项目除外）；在国家法律法规允许范围内从事非融资性担保业务。 刘某某、李某某作为鼎某某公司的实际控制人，共同制定公司营运模式、吸收资金的操作方式等，并由刘某某负责联系担保方、项目合作方，由李某某担任鼎某某公司总经理，负责行政管理和员工培训。二人在明知鼎某某公司未经相关金融监管部门批准，无吸收存款资质的情况下，聘请刘某某作为财务经理，聘请李某、彭某、雷某某、龚某某、张某某等作为业务员，通过发放传单等方式向社会不特定公众宣传，以天勇公司及恒本公司投资为名，承诺还本付息，以年息14.4%至18%不等，与投资人签订《项目投资管理合同》，向社会不特定公众吸收资金。经重庆通冠会计师事务所审计，2013年11月17日至2014年11月30日期间，鼎某某公司共向140名投资人非法吸收资金共计人民币1792万元，返息人民币186.07万元，造成损失人民币1605.93万元。 2015年7月21日，被告人刘某某、李某某主动到公安机关投案，并如实供述了上述犯罪事实。案发后，公安机关将鼎某某公司在中国农业银行账户（31210901040003613）内余额11012107.98元予以冻结。审理中，被告人刘某某、李某某主动到公安机关退还了投资人部分投资款5075231.21元，并按照公安机关的要求将该款存入上述农业银行账户。
【代理意见】
辩护人对公诉机关指控的罪名和认定的事实无异议，且李某某具有法定和酌定从轻处罚的情节，建议对其从轻或者减轻处罚，并适用缓刑。具体如下： 一、李某某行为系连续犯，应当认定为一罪，而不应该认定为同种罪名的漏罪。 依照通说，连续犯是指行为人基于同一的或者概括的犯罪故意，连续实施数个独立的犯罪行为，触犯同一罪名的情况。结合本案，李某某基于相同的非法吸收公众存款的犯意，连续在成都和重庆先后成立公司实施相应行为，符合了连续犯的构成，应当认定为一罪。具体理由如下： 第一、结合李某某供述和(2015)金牛刑初字第833号判决书，李某某实施该行为的的主观犯意均是，“通过老百姓投资，这样做挣钱多和快”，即有同一的吸收公众存款的犯意。 第二、李某某确实在成都和重庆成立不同的公司，且为实际的控制人，即客观上李某某实施了性质相同的行为。 第三、李某某成立四川鼎盛丰投资管理有限公司的期间为2013年8月至2014年12月，成立重庆鼎兴丰投资管理有限公司的期间为2013年9月至2015年7月，二者时间有交叉，是连续不断的，即李某某的行为具有一定连续性。 第四、就李某某行为而言均是涉嫌了同一个罪名，即非法吸收公共存款罪。 因此，辩护人认为，李某某的行为是连续犯，应当认为一罪。李某某在重庆的行为应当认定为同一涉嫌犯罪行为中遗漏的部分涉嫌犯罪实施。依据“一事不再理”的原则，被认定为连续犯并处罚后，在刑罚执行过程中，发现判决遗漏了部分犯罪事实时，司法机关都不应该将遗漏的部分作为独立的犯罪认定，而应当视为已处罚完毕，至少应当以同一犯罪来定罪量刑。 二、关于李某某涉嫌非法吸收公众存款罪的量刑情节 （一）李某某存在法定从轻处罚情节 1.李某某系自首，可以从轻、减轻处罚。 事发后，李某某主动到案，积极配合公安机关侦查办案，如实供诉自己的行为，该适用《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款之规定，可以从轻、减轻处罚。 （二）李某某存在酌定从轻处罚情节 1.李某某在案发前已经归还部分吸收金额，可以酌情从轻处罚。 依据2010年的《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称司法解释）第三条之规定，案发前后已归还的数额，可以作为量刑情节酌情考虑。结合本案，李某某在案发前就已经在不断地向被害人返还高利息。辩护人认为李某某返还的部分中应当认为归还数额，即合同所约定的利息实质远高于央行同期利率，属于高利贷，实质上返还的超利益应当认定为返还的本金。此外，审计报告书表明无法核实2013年11月17日至2014年11月30日已退还集资总额。 因此，辩护人认为，李某某在案发前实际返还部分应该远远超过审计报告书载明的186.07万元利息。由于无法核实，辩护人按照有利于被害人的原则，建议基于此特殊情形，对其酌定从轻处罚。 2.李某某所吸收的公众存款主要用于正常的生产经营活动，及时清退所吸收资金，可以从轻或者减轻处罚。 依据司法解释第三条第四款之规定，非法吸收或者变相吸收公众存款，主要用于正常的生产经营活动，能够及时清退所吸收资金，可以免予刑事处罚；情节显著轻微的，不作为犯罪处理。审计报告书载明吸存资金去向主要是洛阳天勇机械设备有限公司和洛阳恒本轴承钢球有限公司的生产经营。而白某某和蒋某某是作为前述两家公司的员工，并受公司指派以个人银行账户来接受公众存款，即二人行为实质上履行工作任务，可以视为该两笔资金最终会流向公司，并从事经营。此外，李某某已经全额向法院清退吸收资金，弥补了被害人的损失，大大降低了社会危害结果。 因此，辩护人认为，该司法解释的精神在于鼓励被告人积极退还吸收资金，挽回被害人损失，降低社会危害结果，并对被害人行为以奖励。结合本案，李某某的行为完全符合了该司法解释和精神，及时挽回了被害人损失，就结果而言几乎没有对被害人造成损害，可以对其从轻或者减轻处罚。 3.李某某愿意缴纳罚金。 李某某认识到自己行为的严重违法性，愿意缴纳罚金。 4.李某某已经知罪、悔罪，表示将来一定遵纪守法。 5.依“全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院、最高人民检察院在部分地区开展刑事案件认罪认罚从宽制度试点工作的决定”（2016年9月4日实施）的相关规定，李某某可以依法从宽处理 三、量刑、缓刑建议 比照类似案例，在清退绝大部分吸收资金下，大多被告人是判处了三年以下有期徒刑。在本案中，李某某已经清退了全部吸收资金，在历史上也属于少数，极大的换回了被害人的损失，降低了其行为的危害性。按照“举重以名轻”的原则，辩护人认为，李某某全部清退吸收资金，悔罪态度明显、坚决，符合司法解释的精神，为了鼓励其清退行为，也为了树立良好的案例典范，建议对其判处三年以下有期徒刑。 此外，李某某涉嫌罪名为经济犯罪，不具有暴力性、人身危险性。在全部清退吸收资金后，李某某行为造成的危害结果已经得到了及时补救。李某某也表示将来一定遵纪守法，绝对不会再违法犯罪。同时比照类似案例，在在清退绝大部分吸收资金下，大多被告人是适用了缓刑。就涉案金额而言，本案所涉嫌金额仅为1792万元，相较于其他同类案件涉案金额不大；就被害人人数而言，本案涉嫌被害人仅为140人，相较于其他同类案件涉案金额不多；就涉案时间而言，本案持续时间为2013年月7日至2014年11月30日，持续时间不到一年，对社会持续影响较短；就危害结果而言，李某某在事发中和事发后，均积极退还被害人资金，在较短时间内，全部退还了被害人，这在历史上是绝无仅有的。虽然，李某某行为涉嫌犯罪，但其返还行为表明其反省深刻，认识充分，悔罪态度坚决，从而减少甚至恢复了全部被害人的损失，使社会金融秩序得以较快恢复。因此，辩护人恳请充分考虑李某某及时退还全体被害人全部资金的行为和前述案件情节，对其适用缓刑。 综上所述，辩护人认为李某某构成了非法吸收公共存款罪。结合上述法定和酌定从轻处罚情节，恳请贵院综合全案，本着“教育为主，惩罚为辅”的刑罚基本原则，对其可以从轻或者减轻处罚，并适用缓刑。
【判决结果】
一审法院判决,“李某某犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币八万元；撤销成都市金牛区人民法院（2015）金牛刑初字第833号刑事判决所判处的被告人李某某犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币十万元的缓刑部分。决定执行有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币十八万元。”。
【裁判文书】
一审法院认为，被告人刘某某、李某某违反国家金融管理法规，非法吸收公众存款数额达1792万元，扰乱金融秩序，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪，依法应予处罚。被告人刘某某、李某某在缓刑考验期限内发现在判决宣告以前还有其他罪没有判决，应当撤销缓刑，对新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚并罚。被告人刘某某、李某某犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，依法可对其减轻处罚。公诉机关的指控成立。二被告人前罪与后罪性质相同，且具有连续性，综合考量其犯罪情节、危害后果及被告人认罪态度、悔罪表现，依法可对其适用缓刑。辩护人的辩护意见成立，本院予以采纳。被告人刘某某、李某某案发后能积极退还投资人的经济损失，可予酌情从轻处罚。判决如下：“李某某犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币八万元；撤销成都市金牛区人民法院（2015）金牛刑初字第833号刑事判决所判处的被告人李某某犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币十万元的缓刑部分。决定执行有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币十八万元。”。
【案例评析】
一、连续犯的认定 连续犯是指基于同一的或者概括的犯罪故意，连续数次实施犯罪行为，触犯同一罪名的情况。连续犯成立必须具备以下条件： 第一、连续犯数次实施的犯罪行为，分开看每一次行为都可以单独构成犯罪。如果行为人有意识地以数个举动完成犯罪而数个举动仅形成一个行为，就不是连续犯，而是徐行犯。例如某甲拟毒死某乙故意将药分三次给予某乙服食，结果将某乙杀死。某甲三次将毒药给某乙服食的举动，仅成立一个杀人行为，是徐行犯。 第二、连续犯不仅要有数个犯罪行为，而且数个犯罪行为之间还必须具有连续性，至于数个犯罪行为之间有无连续性，应以行为人主观的犯罪故意和客观的犯罪行为为标准进行考察。行为人出于单一的犯罪故意，在一定时间内，实施性质相同的犯罪行为，这些行为就有连续性，否则就是没有连续性。 第三、连续犯的数次犯罪行为,是基于同一的或者概括的犯罪故意。所谓同一犯罪故意是指数次犯罪行为都在犯罪人的预定计划之中。所谓概括的犯罪故意是指虽然没有明确具体的犯罪计划，但是有一个概括的犯罪意向，有一个总的犯罪意图。否则，尽管在客观上先后实施了两个以上犯罪行为，但出于不同的犯罪故意，那就不能认为是连续犯。
【结语和建议】
本案是一起非法吸收公众存款案件。在本案中，被告人及时退还了所有账款。根据《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定，有缓刑的条件。而本案真正难点在于被告人此前因为同种罪名被判了缓刑。同种罪名再次适用缓刑是非常困难的，即显然有累教不改之嫌。然而，经过仔细研究案卷，我们发现，被告人并非在缓刑后再次涉嫌犯罪的，而是在前罪时就已经同时经营本案所涉案的公司了。正如辩护词所述，我们认为这是连续犯，应当仍定为一罪，且被告人主观恶性要低于累教不改之人。但是，由于实践上的困难，即前罪判决已经生效执行，启动再审程序十分困难；重庆法院也无权将四川法院判决撤掉，并案审理判决。所以在和法官多次沟通下，判决变通了一下，最终认可了被告人的积极退赃的态度，没有认定累教不改的情节，对其数罪并罚，再次适用缓刑。
