案例内容
【案情简介】
青岛市崂山区人民检察院青崂山检公刑诉【2018】604号起诉书，指控被告人康某、王某明、徐某、王某东、范某凯、孙某勇、康某子以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的方法骗取他人财物。 被告人康某于2017年8月出资成立青岛某信息咨询有限公司，由高某（另案处理）担任法定代表人。康某在青岛某信息咨询公司未取得金融业证件情况下，组织被告人徐某、王某明、王某东及高某、于某（另案处理）等人对外高利放贷。被告人康某等人利用互联网、微信等方式发面“无抵押贷款”、“小额贷款”等信息，在客户办理贷款业务时，与客户签订虚假的《借款保证合同》、《房屋租赁合同》，但相关合同不交付客户，要求客户出具收条、承诺书，扣除“考察费、律师费、合同保管费、保证金、砍头息”等各种名目的额外费用后 ,以合同金额10%-30%每月的标准收取客户高额利息。通过“制造资金走账流水”、“肆意认定违约”等手段，绳索高额“违约金”，形成了以被告人康某为首要分子，其他被告人共同参与的“恶势力”犯罪集团。 2017年9月至2018年4月间，被告人康某、徐某、王某明、王某东范某凯、孙某勇、康某子及高某、于某等人假借民间借贷，通过“虚增债务”，“签订虚假借款协议”等手段，与10余名客户签订借款合同，其中7名客户的合同金额共计人民币260.12万元，实际放款共计人民币111.28万元。 被告人康某、王某明于2017年9月7日至22 日与王某明签订四份借款合同及房屋租赁合同，金额共计人民币20万元，月息2%，实际执行20%以上，扣除砍头息、考察费、服务费、保证金，制造资金走账流水后，王某明共实得人民币7.44万元。因王某明续借，被告人康某、王某明收取利息共计人民币7.56万元。续借到期后，因王某明不能归还20万元本金及20%以上的利息，被告人徐某开车载被告人康某、王某明多次找到王某明，以还款超过12 点及到他处借款违约为由，将王某明借款垒高至人币200万元，后因王某明无力归还，被告人康某、王某明提供假房产证给王某明并一同乘坐被徐某驾驶车辆至城阳太平洋投资公司办理房产抵押，后得款人民币300万元，被告人康某以违约金名义取走人民币170万元与被告人王某明分肥，个人从王某明处获取人民币11万元。 被告人康某、徐某、王某东于2017年12月地14日与范某云签订借款合同，金额人民币1万元，月息2%，实际执行30%，同时收取范世云身份证、土地使用为抵押，扣除砍头息、辛苦费、律师费，制造资金流水走帐后，范某云实得人民币2500元。后被告人康某、徐某通过微信收取三个月利息共计人民币9000元。 被告人康某、王某东、徐某于2018年1月28日与于某彬签订借款合同，金额人币3万元，月息2%，实际执行20%，同时收取浪琴表一块作为抵押，扣除砍头息、保管费、律师费等后，于某彬实得人民币1.9万元。后被告人康某、王某东通过微信收取三个月利息共计人民币1.8万元。 被告人康某、徐某、王某东2月2日与陈某宇签订借款合同，金额人民币3万元，月息2%，实际执行10%，扣除砍头息、考察费、保管费后，陈某宇实得人民币2.55万元，因陈某宇续借，被告人康某、徐某收取续借利息人民币6000元，被告人徐某以支付利息不在当日12时之前系违约为由要求陈某宇支付违约金人民币3万元，后被告人康某、徐某在4月8日陈某宇归还本金时，收取陈某宇违约金人民币1.7万元。 被告人徐某、王某东于2018年1月28日至4月17日与汪某惠签订借款合同三份，金额共计人民币10.5万元，月息3%，实际执行20%，扣除砍头息、辛苦费、律师费等后，汪某惠实得人民币6.8万元，后被告人徐某收取本金、利息共计人民币4.1万元。 被告人康某同他人于2018年4月4日至8日与李某辉签订借款合同二份，金额共计人民币3万元，月息2%，实际执行20%-30%，扣除砍头息、辛苦费、律师费后，李某辉实得人民币1.74万元，后被告人康某收取利息共计人民币7000元。5月7日被告人康某以支付时间滞后为由，向李某辉索要违约金人民币2万元，未果。 被告人范某凯、康某、孙某勇、康某子于2018年4月24日与谢某签订借款合同及房屋租赁合同，金额人民币96万元，月息2%，实际执行日息千分之五，约定房屋解押后抵押给四被告人。当日谢某收到人民币96万元后因故未能将其房屋解押，四被告人以必须当日拿到房产证并办理抵押，否则收回96万元本金为由，向谢某索要人民币5.4万元。次日四被告人与谢某夫妇到城阳区不动产交易中心办理抵押时，让谢某签署了人民币100万元的抵押合同、3.62万元的借款合同各一份并制造7.62万元的资金走帐流水。4月30日因谢某续借，四被告人在谢某夫妻欲归还本金人民币96万元时，以超期违约为由索要人民币7万元，后被当场抓获。 检方认为，被告人康某、徐某、王某明、王某东、范某凯、孙某勇、康某子以非法占有为目的，诈骗公私财物，被告人康某、徐某、王某明诈骗数额特别巨大，被告人王某东、范某凯、孙某勇、康某子诈骗数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，均应当以诈骗罪追究其刑事责任。被告人康某系犯罪集团的首要分子，适用《中华人民共和国刑法》第二十六条第三款之规定；王某明被诈骗事实中被告人徐某系从犯，适用《中华人民共和国刑法》第二十七条之规定，谢某被诈骗10.62万元、李某辉被诈骗2万元的事实均系未遂，适用《中华人民共和国刑法》第二十三条之规定。根据《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款的规定，提起公诉。
【代理意见】
范某凯的辩护人主要辩护意见如下： 一、公诉机关指控范某凯诈骗未遂数额是10.62万元，指控未遂数额不准确，未遂数额应为7万元。 3.62万元的借款合同是2018年4月25日签订的，签订该借款合同当初是因为谢某与玄某鹿没钱支付第一周的利息，应被告人方的要求以借款合同的形式将第第一周的3.62万元利息进行了书面约定。后又因谢某又要续借一周，也就是要继续使用两个星期，这样在被告方的要求下就实际两周的利息6.98万元。这一事实充分说明借款本金的3.62万元实为利息款，并且包含在6.98万元利息之内，且已实际给付了被告人，并被公诉机关作为范某凯既遂数额计算完毕，就不应再作为未遂数额重复计算，故范某凯的诈骗数额应为7万元，而不是公诉机关指控的10.62万元。 二、关于范某凯的行为是否构成恶势力组织犯罪的问题，辩护人认为范某凯不属于恶势力组织犯罪。 首先，范某凯不是恶势力组织成员。范某凯不是青岛某信息咨询公司的成员，也从未参与过康某组织的其他本案被告人纠集在一起实施的违法行为，此次的涉嫌犯罪的行为是其独立于康某、徐某、王某明、王某东等人之外的放贷行为，康某之前所实施的套路贷行为范某凯并未参与也不知情。 其次，在放贷及收贷过程中，范某凯没有采取滋扰、纠缠、哄闹、聚众造势手段侵犯他人人身权利、财产权利，破坏经济秩序社会生产秩序。 应独立的看待范某凯此次实施套路贷行为，构成犯罪应依法惩处，但不应简单粗略的将只要有康某参与的犯罪，即便与其恶势力组织无关的被告人也认定为是恶势力组织成员，造成了人为的扩大恶势力范围。
【判决结果】
范某凯犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币一万元。
【裁判文书】
一审法院审理认为： 一、范某凯诈骗谢某未遂数额应为7万元的辩护意见，理由正当，予以采纳； 二、被告人范某凯有坦白情节、并取得被害人谢某谅解的辩护意见，经查实，予以采纳。
【案例评析】
一、关于范某凯诈骗未遂数额的认定上，公诉机关认为范某凯等人没有向谢某明确表示放弃再行主张3.62万元利息，没有销毁或返还给谢某借款合同就应认定在未遂数额之内是错误的。公诉机关的这一观点明显是在推测和猜测范某凯等人的行为，不符合刑事诉讼证据的性质的法律特征，并且范某凯等人至谢某夫妻要偿还96万元本金当日及以往，从未向他们另行主张过这3.62万元，充分的说明公诉机关的这种倒推得出的范某凯会据此向谢某主张3.62万元的观点是错误的。 二、本案的裁判文书中对辩护人关于范某凯不属于恶势力性质犯罪的辩护意见，没有进行阐述，原因是辩护人在发表辩护意见后，公诉机关当庭称在起诉书中并没有将范某凯列为恶势力组织成员，但起诉书中确实明确记载了范某凯属恶势力性质犯罪，见起诉书第四页。故辩护人认为，关于恶势力犯罪的问题是在辩护人提出质疑后，公诉机关当庭予以变更了起诉意见。
【结语和建议】
本案涉及了关于未遂数额这一事实认定及恶势力组织性质犯罪问题。公诉机关的指控明显存在错误之处，作为指控犯罪的公诉机关除依法承担了指控犯罪的职责外，还担负着查清被告人无罪和罪轻的责任，然而现实中公诉机关往往在这两方面存在着厚此薄彼的情况，尤其在国家进行扫黑除恶严厉打击刑事犯罪的运动中，有些办案单位为了追求严打效果，往往存在专注打击力度而忽略案件本身的客观实际和被告人的合法权益的保障，在这种情况下就要求律师要客观公正依法的进行辩护，切实履行好法律赋予辩护人的辩护权利，依法维护当事人的合法权益。
