案例内容
【案情简介】
2013年，随着国内劳动力成本的提高以及国家“走出去”战略的实施，河北省某大型纺织企业（以下称“河北纺织”）打算采用绿地投资模式在越南投资设厂，以利用其较为低廉的劳动力成本条件以及其他资源，扩大其生产规模和影响。河北纺织本次境外投资项目第一期拟投资金额为6000万美元。 河北百盛律师事务所徐文莉、路晓律师为河北纺织本次境外投资活动提供了自项目前期考察直至项目成功运营的全程法律服务。具体服务内容涵盖：投资地选择建议、投资路径设计、指导和协助投资目的国律师进行投资目的国法律环境尽职调查、自行进行投资项目尽职调查、指导和协助离岸地律师设立离岸公司、办理国内各监管部门境外投资核准备案手续、与投资东道国政府有关部门进行谈判、起草和审查相关投资文件等。目前河北纺织该境外投资项目运营良好并已取得可观利润。
【争议焦点】
不同于股权并购，投资项目中投资地点的选择、投资路径的确定均非常重要。有的地方经济较为发达，基础设施完善，但土地价格及劳动力成本也相应较高；有的地方不发达，虽然地价和劳动力较为低廉，但基础设施非常落后；最好是兼顾二者，既交通便利、产品又有价格优势、便于销售、社会治安环境也良好。
【律师代理思路】
（一）通过前期考察选定投资地 不同于股权并购，绿地投资项目中投资地点的选择非常重要。在项目初期，律师就跟随河北纺织管理层赴越南当地考察。前期考察的主要目的是选择适当的投资地点。越南属于南北狭长地形，南部经济较为发达，基础设施完善，但土地价格及劳动力成本也相应较高；而北部不发达地带虽然地价和劳动力较为低廉，但基础设施非常落后，在该地区投资建厂将困难重重。最终，在律师的建议下，河北纺织选择了位于越南中部的广义省进行投资，一方面，广义省虽然不是越南最发达的地区，但其交通便利，距离胡志明和河内的车程不超过2小时，方便将来产品在越南境内的销售；另一方面，由越南和新加坡两国政府双边合作的越南新加坡工业园（VSIP）位于广义省内，该园区有较为稳定的运营环境和较为健全的基础设施，适合纺织等轻工业企业的落地和发展，同时，因该园区获得两国政府支持，在优惠政策及各项手续办理方面也具有优势。 （二）确定投资路径 从投资安全性和便利性等方面考虑，律师首先否定了由河北纺织直接投资设立越南公司的方式，而是决定先由河北纺织设立一个离岸公司，再以该离岸公司名义在越南设立公司。当时，河北纺织尚未在境外进行任何布局，因此需要对多个可供选择的离岸地从税收、外汇管制、法律环境等多方面进行考量，最终河北纺织在律师的建议下决定在新加坡成立离岸公司，该选择除考虑了新加坡对于其境内无实际运营业务的公司免税以及无外汇管制的因素外，更重要的是考虑到已选定投资地就是位于越南新加坡工业园内，以新加坡公司的名义进行投资更有利于享受园区内各项优惠政策。并且，虽然当时中越关系较为缓和，但是以新加坡公司投资相较于以中国公司投资更有助于与当地关系的融合。 另外，考虑到投资目的国项目公司类型选择及架构需要、越南投资证书申请手续等因素，该项目同时选择了河北纺织位于香港的关联公司作为另一离岸公司，象征性持有越南公司部分（20%）股权。投资架构如下图所示： （三）对越南法律环境及项目进行尽职调查 1、越南法律环境尽职调查 根据河北纺织的委托，律师向若干家越南律师事务所进行询价并最终确定了一家越南律所对越南法律环境进行尽职调查。考虑到时间紧迫性和投资成本，尽职调查的范围不宜太过宽泛，中方律师根据本次投资具体特点起草了调查范围初稿，并经过与河北纺织管理层的深入有效沟通最终确定了尽职调查调查范围。为使调查更具有针对性，中方除向越南律师提供尽职调查调查范围要求外，还对必要的项目背景情况和客户关心问题与越南律师进行充分沟通，在越南律师提交尽职调查报告后，中方律师又针对报告中反馈的信息与越南律师进行进一步沟通和确认，最终获得了针对性和可操作性的尽职调查报告。 2、项目尽职调查 在指导越南律师进行法律环境尽职调查的同时，中方律师还针对投资项目进行了尽职调查。比如，中方律师在调查了解新加坡工业园的情况时发现，已有一个香港上市公司在该工业园区中投资设立公司。中方律师通过进一步查阅该香港上市公司的披露资料，发现该工业园区给投资公司的租赁土地报价远远高于上述香港公司的土地租赁价格。在得知这一重要信息后中方律师立即和客户进行沟通，并参与客户与工业园政府的谈判，最终松动了工业园居高不下的土地租赁价格，大幅度地降低了投资成本。 （四）办理国内审批手续 根据我国有关法律、法规的规定，境内企业在境外进行投资，需要获得发改部门、商务部门、外汇管理部门等至少三个不同政府部门的核准或备案。一方面，如不按照法律规定履行相关监管部门核准或备案手续的将面临罚款等行政处罚，有的甚至直接导致国外项目的中止、撤销；另一方面，进行境外投资外汇登记是投资资金合法汇出的必要手续，而办理境外投资登记的重要申请材料即商务部门签发的境外投资证书，因此从操作角度来看，境内监管部门的核准／备案手续不能被规避或逾越。 在进行越南法律和项目尽调之时，中方律师就建议河北纺织同时就投资项目开展与国内商务、发改、外汇等监管机关的沟通。提早与国内监管部门进行接触和沟通的主要考虑是，一方面，尽管各监管法规设定了境外投资核准和备案的流程及时限，但实际操作通常存在与法规规定不尽一致的地方，并且监管部门在办理时也会考量政策性因素和其他未明确在法律法规中的具体问题；另一方面，河北纺织在申请境外投资之时，省内各监管机关接触到的大型境外投资项目非常少，对于办理相关核准／备案手续尚处摸索和学习阶段，在这种情况下，如不提前进行沟通的，可以遇见国内审批／备案的时间将非常漫长，从而可能影响到整个投资项目拖延造成重大损失，如河北纺织与越南政府签署的要约函（Letter of Offer）和租赁协议中就规定了河北纺织完成租金和投资款支付的时限，如在该时限前未能完成国内审批手续并将资金顺利汇出的，河北纺织将面临违约金和合同解除的后果。 最终，中方律师通过提早和合理的安排国内监管手续，并且通过耐心细致地与各监管部门的工作人员沟通，成功地在较短时间内完成了各监管部门的核准或备案，使得河北纺织在短期内实现境外投资成为可能。 （五）在新加坡设立离岸公司 根据已设定的投资路径，在设立越南项目公司之前，需要首先在新加坡设立一家离岸公司。根据中方律师的推荐，河北纺织委托一家新加坡律师事务所进行新加坡离岸公司设立事宜，并由我们与新加坡律师沟通了离岸公司的类型、离岸公司的组织结构及人员设置等事宜，并对新加坡公司设立文件（章程等）进行填写、翻译（主要用于国内监管部门备案需要）和审查，顺利协助河北纺织完成离岸公司的设立。 （六）与越南政府就投资条件开展谈判并签署相关协议 在完成越南法律环境尽职调查后，中方律师即参与了河北纺织与VSIP园区经营公司即VSIP广义有限公司（具有新加坡和越南政府背景的平台公司，同时也是土地方，以下简称“VSIP公司”）的沟通、谈判，谈判的主要内容包括：土地条件、租金及支付方式、涉及的税费及其他费用、水电费和污水处理费等收费、管理费等。值得注意的是，中方律师通过对项目进行尽职调查时发现该园区的另一家香港上市公司存在比给予河北纺织的更加优惠的报价和条件，并利用该信息松动了园区高居不下的土地价格。
【案件结果概述】
在与越南政府就投资条件达成一致意见并完成新加坡离岸公司设立后，即展开越南项目公司的设立流程。如上所述，不同于我国国内外商投资在进行工商注册登记前须获得商务部门的外商投资核准或备案；在越南进行投资的，仅需要向政府（在本项目中，由越南总理下令组成的VSIP投资审查委员会负责投资证书的审查和批准）申请投资证书，该投资证书同时作为公司注册成立的文件。最后成功在越南设立公司并申请了投资证书。 此外，律师还帮助委托人积极申请和利用国内关于境外投资的优惠政策，降低投资成本 自我国开始实施“走出去”战略以来，国家提供了一系列优惠政策，包括专项资金补贴、淘汰落后产能项目补贴、境外投资项目融资、一带一路扶持政策等。由于笔者长期关注政府优惠政策，在本投资项目中律师即建议申请使用政府的扶持政策。以本项目成功申请的河北省外经贸发展专项资金为例，该政策是由河北省财政厅、河北省商务厅联合发文针对对外经济合作项目进行的专项补贴，补贴范围包括前期费用、保险费用、“走出去”人员人身意外伤害保险、外派劳务人员的适应性培训费用、企业投保海外投资保险的保费、贷款贴息等。 需要注意的是，虽然上述扶持资金需要在项目完成后才能获得，但在项目申请过程中即需要提前筹划和安排相关优惠政策的申请手续，以本项目所申请使用的专项资金补贴为例，需要在办理境外投资外汇登记同时向商务部门申请进入“重点项目库”，在完成境外投资目的国公司的注册后需要到中国驻外使馆经商处办理备案取得确认函，上述步骤是成功申请政府扶持资金的前提条件。
【相关法律规定解读】
（一）关于我国境外投资相关监管部门和监管规定 一般情况下，我国企业境外投资将受到国内商务部门、发改部门和外汇管理部门的监管。特别情况下，还将受到其他监管部门的监管，例如，到境外投资的主体是国有企业时，还应履行国资监管部门规定的审批程序；上市公司重大资产重组涉及持有境外公司股权或资产时，还应受到中国证监会的监管。 根据商务部《境外投资管理办法》，中国企业境外投资，应通过商务部门核准或备案，取得《企业境外投资证书》；根据国家发展和改革委员会发布的《境外投资项目核准和备案管理办法》（2014修订），中国企业境外投资，需要履行发改部门的核准或备案手续，取得发改部门的核准文件或备案通知书，涉及特定情形时，需要履行向国家发改委报送《项目信息报告》并取得国家发改委确认函；外汇管理部门和银行对于境外投资的监管主要体现在对境外投资资金的管理上，境外投资前期费用的汇出和境外投资资金的汇出均需要直接向银行申请办理，并由外汇管理部门进行间接监管。 （二）关于越南法律的特殊规定 （1）外商以设立公司方式投资的属于外商“直接投资”，外商首次在越南投资的必须要有一个投资项目，并且必须依照越南发证手续取得“投资证书”，该投资证书将同时作为外商投资企业的公司注册证书；（2）越南法律对于纺织及相关行业无限制性规定；（3）越南土地所有权归属越南国家，投资者可通过获得土地使用权方式或租赁土地方式使用土地，土地使用权最长不超过70年（虽然越南法律规定土地使用权到期后可以申请延期，但是否能够延期取决于相关国家机关的裁量权因而具有不确定性）；土地使用权文件是申请办理建设许可证的必须文件之一，但一些地方机关也可能同意以土地租赁协议代替，在本案中，河北纺织经即与投资地管理委员会沟通确认，采用了土地租赁方式使用土地；需要注意的是，在越南所有与土地使用权（包括与土地使用权人签署的租赁协议）土地附着物相关文件都需要公证处公证；（4）关于利润汇出境外，尽管越南法律（Circular 186）规定利润汇往境外无需取得税务机关的许可，而是仅须在汇出前至少7个工作日前向税务机关通知即可，但是，根据Circular 186并未明确税务机构在收到上述通知后作何反馈，并且结合第1598/TCT-CS号官方函的规定，在实践中利润汇出境外仍然需要取得税务机关的许可；（5）关于适用法律，尽管在具有商业属性和涉外的合同或文件中可以约定适用外国法律，但越南法律规定，外国法律不得与越南基本法律原则相冲突，因此在实践中，即便可以约定适用国外法律，但最终的适用情况可能会超乎设定法律适用条款之时的预期。
【案例评析】
（一）巧妙设计投资路径，成功规避重大政治风险 越南部分地区人口密集，劳动力成本较低，这正是投资公司决定在越南进行投资设厂的重要原因。但如投资公司直接以中国公司的名义在越南投资则可能存在较大的政治风险，因此我们考虑通过设立离岸公司间接向越南进行投资。除了隔离风险，离岸公司的架构同时还方便项目公司股权的转让和调整。 但是面对众多可供选择的离岸地，如何选择适合本项目的离岸地设立公司？通过前期考察，我们发现越南政府与新加坡政府在越南合作建立了若干新加坡工业园区，因此我们建议投资公司首先在新加坡设立一个离岸公司，再以新加坡离岸公司的名义到越南的新加坡工业园投资，这样不仅能够减少政治风险、隔离国内母公司直接投资的风险，而且还能享受园区的税收等优惠政策。 2015年5月份，越南发生针对华人的暴乱事件，很多中资企业都受到该事件的冲击并且遭受了重大人身和财产损失，而河北纺织在越南的项目公司却未受影响，充分彰显了这种投资路径的优势。正是采取了间接投资的路径，使投资公司免于遭受重大政治风险。 （二）另辟蹊径突破谈判瓶颈，大幅降低客户投资成本 在河北纺织的管理层与VSIP公司的前几次接洽中，VSIP公司始终坚持较高的土地租金和水电费，并且称该条件已是最优惠条件；而河北纺织经过评估认为，如土地价格不能降低投资的利润将会大大降低。在谈判的僵持阶段，笔者通过与VSIP公司的沟通了解到，在河北纺织投资之前已有一个香港上市公司在该园区中设厂，笔者又通过检索该上市公司网上公开披露资料找到该上市公司与园区签署的土地租赁价格，该价格远低于VSIP对河北纺织的报价，笔者立即将该信息向河北纺织的管理层反馈，河北纺织利用这一信息最终松动了VSIP公司的土地租金价格，极大地降低了河北纺织本次境外投资的成本。 （三）统筹规划投资全程，高效、合理实现投资目的 从上述对于境外投资全程的分析可以看出，境外投资的过程包含诸如投资路径设计、境外尽职调查、国内监管部门的核准／备案、境外离岸公司设立、投资目的国审批、投资文件的审查和谈判、国内优惠政策的申请等等，并且，这些工作并非孤立的，而是需要统筹兼顾、合理设计。否则，不仅可能实现不了客户短期内完成境外投资的预期，还有可能会遭受重大违约风险而得不偿失。
【结语和建议】
本案是由中国律师主导外国律师完成的境外投资案例。在现阶段，国内客户因对外国律师专业能力的盲目信任，在进行境外投资时通常更倾向于由国外律师主导整个投资过程，但本案中方代理律师认为，由中国律师主导境外投资项目更有助于投资目的的实现和项目的高效完成。中国律师与中国客户本就处在相同的语言环境和相同的文化传统之下，加之中国律师长期服务中国客户的经验，能够精准理解客户的商业需求。并且，如上所述，境外投资项目是多项工作和步骤复杂交织在一起的活动，需要统筹兼顾。由中国律师主导，并统领投资目的国律师及离岸地律师进行某部分工作，不仅降低了国外律师服务范围不确定导致的服务费用较高的成本问题，并且将极大提高整个境外投资的效率。
