案例内容
【案情简介】
2017年3月9日，采购代理机构发布《B市住房公积金管理中心业务用房智能化工程项目招标文件》，对B市涉案项目以公开招标方式进行采购。3月30日， 甲公司参加投标。4月5日，采购代理机构发布中标公告，公告甲公司为中标人，如有异议，请在2017年4月17日16：30前以书面形式与采购代理机构联系。 4月17日，丙公司向采购代理机构传真发送《质疑函》，质疑甲公司提供的投标产品资料作假，请求公开申请人投标的产品参数并请专家复审等。传真接收时间为4月17日17时12分，《质疑函》有丙公司盖章但无负责人签名或盖章，并注明“原件随后寄到”。 4月27日，采购代理机构和采购人向广东美电贝尔科技集团作出《关于B市住房公积金管理中心业务用房智能化工程会议系统相关产品征询函》，征询招标文件中的会议室系统部分设备品牌型号及技术参数是否匹配、真实有效。5月2日，美电贝尔科技集团回复称，征询函件中所列会议系统产品的型号和参数并不匹配；部分产品型号是该公司的广播系统产品型号；另外部分产品型号不是该公司生产的，与该公司无关；该公司对外宣传资料没有类似的内容。 5月15日，采购代理机构向丙公司作出《关于B市住房公积金管理中心业务用房智能化工程项目质疑事宜的复函》，称经核查发现有影响采购公正的违规行为，涉案项目做废标处理。同日，采购代理机构发布废标公告，同时告知各方可以在2017年5月18日16：30前以书面形式提出异议。 5月19日，甲公司向采购代理机构提交《质疑函》，事项包括：1.撤销对涉案项目的废标处理，并向甲公司发出中标通知书；2.明确废标原因；3.其他供应商的质疑没有依据，应予驳回。同时，甲公司在上述《质疑函》中“事实依据”部分称：1.丙公司的质疑为无效质疑；2.甲公司投标前向相关单位索要了投标资料（附“美电张”“美电贝尔张”的聊天记录）；3.美电贝尔复函错误，甲公司所投产品型号为厂家官网可查产品；4.涉案项目会议系统设备清单中推荐的三个品牌（美电、台电、DSP）均不能满足招标文件中相关技术参数要求，技术参数要求与实际需求不相适应，且技术要求只想特定供应商（调音台指向美国拓普T20产品，其他会议系统指向上海童格），存在误导供应商嫌疑，给供应商造成损失，造成不良影响；5.根据《浙江省政府采购供应商质疑处理办法》第十五条规定，接收供应商质疑的工作人员应当相对独立、固定；6.质疑采购代理机构、采购人存在非法干预评标委员会在质疑处理过程中协助答复的评审活动的行为。 5月24日，采购代理机构向甲公司作出《关于B市住房公积金管理中心业务用房智能化工程项目质疑事宜的复函》，称：1.采购代理机构受理及处理丙公司质疑的过程未违反法律法规规定；2.原评标委员会对采购代理机构处理质疑事项出具意见，并非重新评审；3.甲公司提出的“采购人及采购机构推荐的三个品牌均不能满足招标文件相关参数要求”属于对招标文件的之一，根据《浙江省政府采购供应商质疑处理办法》第八条规定，采购代理机构不予接受。采购代理机构认为，甲公司提出的质疑没有事实和法律依据，不能成立。 6月8日，甲公司向B市财政局提交《投诉书》，对采购代理机构进行投诉，主要投诉事项为：1.采购代理机构未按照《浙江省政府采购供应商质疑处理办法》第二十一条规定逐项回复申请人提出的质疑，且回复不详尽；2.撤销采购代理机构就涉案项目作出的废标处理决定，向甲公司发出中标通知书；3.采购人、采购代理机构在原评标委员会对采购代理机构处理丙公司质疑进行配合协助答复过程中出现可能影响公正性的行为；4.采购代理机构作出的《关于B市住房公积金管理中心业务用房智能化工程项目质疑事宜的复函》错误；5.采购代理机构工作人员陆某拒绝接受甲公司的质疑函、质疑书，违反《浙江省政府采购供应商质疑处理办法》第十六条、第三十八条规定；6.涉案项目中会议系统推荐品牌无法满足招标文件对产品参数的要求，技术参数要求和实际需求不相适应，且技术要求指向特定供应商（调音台指向美国拓普T20产品，其他会议系统指向上海童格），存在误导供应商投标的嫌疑，给供应商造成损失，造成不良影响。甲公司委托D律师事务所分别向广州市迪士普音响科技有限公司、浙江新启邦威电子工程有限公司发函征询涉案招投标需要的“DSP”和“台电”品牌相关产品信息。6月9日，广州市迪士普音响乐极有限公司作出《产品咨询律师函的复函》，称甲公司函件所列18项产品中，该公司品牌“DSPPA”除第1项品名12通道调音台（品牌YAMAHA）、第3项品名均衡器（品牌DBX）外，都是该公司生产产品。6月12日，浙江新启邦威电子工程有限公司作出《关于D律师事务所咨询律师函的复函》，称甲公司函件会议系统产品所列18项中，该公司代理的品牌“台电”除第9项、第10项、第11项、第12项、第13项有相应产品生产外，其他产品目前均不生产。 6月12日，B市财政局受理上述投诉并告知甲公司。同日，B市财政局向采购代理机构、采购人发送投诉书副本。B市财政局分别向深圳市台电实业有限公司、美电贝尔科技集团发函调查。6月27日，台电实业公司向B市财政局回函称，该公司没有音箱扩声系统产品，只有3项与会议系统相关的产品。6月28日，美电贝尔科技集团向B市财政局回函称，涉案项目中的部分设备型号不是该公司设备型号。7月11日，B市财政局就投诉事项二组织申请人进行质证。7月12日，采购人就涉案项目采购文件中会议系统推荐品牌是否满足招标文件中产品参数要求作出情况说明，称涉案项目会议系统推荐美电品牌全称为美电贝尔。7月13日，甲公司向B市财政局发函称，其投标品牌为招标文件推荐的品牌，应该能够满足参数要求。同日，B市财政局作出《政府采购供应商投诉案件补正通知书》，要求甲公司补正其所投“美电”品牌产品的生产厂家全称、官网地址、本次投标型号及参数对应截图证明材料。7月14日，甲公司向B市财政局作出《复函》，称“美电”表示涉案项目会议产品已停产、无法出具截图证明，同时提供佛山市南海奥强电气科技厂出具的两份证明（一是证明该公司有能力生产涉案项目中“美电”品牌相关产品，二是证明涉案“美电”品牌产品因停产而无法提供截图）。 7月20日，B市财政局作出《行政处理决定书》，决定书未包括对甲公司关于涉案招标文件的技术要求指向特定供应商投诉事项的描述；B市财政局认为“一、被投诉人安排独立、固定的工作人员接收投诉人质疑并在法定期限内答复投诉人，以上行为符合《浙江省政府采购供应商质疑处理办法》第十五条规定，且根据《政府采购法实施条例》第五十五条‘供应商投诉的事项不得超出已质疑事项的范围’的规定，对于投诉事项一、事项五本机关不予受理。二、被投诉人与4月5日发布此项目中标公告，相关供应商丙公司于4月17日针对此项目中标结果向被投诉人提出质疑，根据《政府采购法》第五十二条、《政府采购法实施条例》第五十三条第三款，相关供应商对中标结果的质疑已超过法定期限，且《质疑函》未经法定代表人或主要负责人署名。本机关认为被投诉人受理相关供应商丙公司质疑无效，因而组织原评标委员会配合协助答复，答复相关供应商丙公司质疑以及作出的废标行为无效。因此，基于无效行为而提起的投诉事项三和事项四本机关不予支持。三、根据采购人情况说明、投诉人提交投诉补充材料相关推荐品牌生产商复函，深圳台电实业有限公司、广东美电贝尔科技集团有限公司针对投诉事项六协助调查复函，证实本项目中会议系统三个推荐品牌无法满足采购文件中对产品参数的要求，本机关认为本项目采购文件存在重大瑕疵，根据《政府采购法》第三十六条第（二）项，应予以废标处理。对于投诉事项二，不予支持；对于投诉事项六，本机关予以支持”；B市财政局根据《政府采购法》第五十六条、《政府采购供应商投诉处理办法》第十九条第（一）项规定，决定采购活动违法，责令重新开展采购活动。7月21日，B市财政局将上述《行政处理决定书》邮寄送达甲公司。甲公司不服，委托北京观韬中茂律师事务所律师向浙江省财政厅提起了行政复议。
【争议焦点】
本案的争议焦点为： （一）B市财政局不予支持甲公司的投诉事项是否合法 （二）涉案项目是否应当予以废标处理
【律师代理思路】
甲公司的代理律师认为： 针对第一个争议焦点，甲公司认可B市财政局对丙公司质疑效力的认定，但明确指出B市财政局决定书的逻辑错误，并指出B市财政局实质上未履行政府采购监管职责。一方面，律师提出，甲公司的投诉事项三和事项四并非基于无效的质疑，而是针对该质疑，因此不能由质疑无效推断出投诉事项无效。另一方面，B市财政局提出的“基于无效行为提起的投诉事项三和事项四本机关不予支持”并非履行法定职责的行为，实质上并未对投诉作出认定，正确的做法应当是认定投诉成立或者认定投诉不成立。 针对第二个争议焦点，甲公司认为B市财政局适用法律错误。B市财政局将重大瑕疵等同于违法行为并由推荐品牌无法满足产品参数推导出采购文件存在重大瑕疵，构成违法、违规行为进而适用《政府采购法》第三十六条第二项的规定。针对此认定，律师明确瑕疵不等同于违法违规行为，并明确指出违法违规行为应属于法律、行政法规和规章“法律责任”一章中明确规定的行为，且需要政府采购监管部门通过行政处罚决定书予以认定。因此，本案仅基于采购文件的瑕疵而适用《政府采购法》第三十六条第二项的规定属于法律适用错误。
【案件结果概述】
浙江省财政厅作出《行政复议决定》，撤销被诉行政决定，责令B市财政局在法定期限内重新处理申请人的投诉，支持了甲公司的行政复议请求。
【相关法律规定解读】
（一）《政府采购供应商投诉处理办法》（财政部第20号令）第十七条、第十八条、第十九条第（一）项 解读：财政部门在处理投诉时，首先应在受理阶段进行审查，对不符合受理条件的，告知投诉人修改投诉书后重新投诉。受理后，应针对投诉事项进行审查，经查证属实的，财政部门分别适用第十八、十九条进行处理；第十八条规定的是采购文件具有明显倾向性或者歧视性等问题的处理，第十九条规定的是采购文件、采购过程影响或者可能影响中标、成交结果的情况的处理。 （二）《政府采购法》第三十六条第（二）项 解读：若要构成本条第二项规定的违法、违规行为，该行为应属于法律、行政法规和规章“法律责任”一章中明确规定的行为且由采购监管部门依法以《行政处罚决定书》的形式认定违法。
【案例评析】
本案甲公司与B市财政局就采购文件的瑕疵问题及其法律后果存在争议。被申请人认为采购文件推荐品牌无法完全满足产品参数属于重大瑕疵，构成了违法行为，进而适用《政府采购法》第三十六条第（二）项予以废标。笔者认为，一方面，行政行为的瑕疵及重大瑕疵均不能等同于违法。一行为若要构成违法行为应当有相应的法律依据。一般而言，法律法规“法律责任”一章中会列明违法行为及罚则，本案中推荐品牌无法满足产品参数这一问题并未被任何法律法规列为违法行为，因此将其认定为《政府采购法》第三十六条第（二）项规定的“出现影响采购公正的违法、违规行为”不当。另一方面，从采购文件表述“除采购文件明确的品牌外，欢迎其他能满足及高于本项目技术需求且性能与所明确品牌相当的产品参加”上看，不构成“以不合理的条件对供应商实行差别待遇或者歧视待遇”。
【结语和建议】
在代理本案的过程中，律师认为以下问题是政府采购项目今后应当注意的问题： （一）采购人及采购代理机构应当依法编制采购文件，尽量不要采取推荐品牌的做法，以免出现违法行为； （二）采购活动的开展应当遵守法定期限，包括对采购活动提出质疑或者投诉，对于超过法定期限提出质疑，采购代理机构不应予以受理； （三）政府采购监管部门应当依法履行政府采购监管职责，严格依据财政部的规章对投诉事项作出处理。
