案例内容
【案情简介】
北京恒华伟业科技股份有限公司于2011年2月召开2011年第二次临时股东大会，审议通过了北京恒华伟业科技股份有限公司首次公开发行人民币普通股（A股）股票并在创业板上市的相关议案，并授权董事会全权办理发行人本次发行上市相关事宜。北京恒华伟业科技股份有限公司于2012年2月召开2012年第一次临时股东大会，审议通过了《关于延长公司首次公开发行股票等相关决议有效期的议案》。北京恒华伟业科技股份有限公司于2013年1月召开2013年第一次临时股东大会，审议通过了《关于延长公司首次公开发行股票等相关决议有效期的议案》。北京恒华伟业科技股份有限公司于2013年12月召开2013年第二次临时股东大会，根据中国证券监督管理委员会（以下简称“中国证监会”）《首次公开发行股票并在创业板上市管理暂行办法》《关于进一步推进新股发行体制改革的意见》等最新法律法规的要求审议通过了相关议案。根据北京恒华伟业科技股份有限公司2011年第二次临时股东大会决议，北京恒华伟业科技股份有限公司首发所筹资金拟用于基建管控标准化管理系统开发项目、智能电网移动应用系统开发项目、软件平台升级项目、研发中心建设项目、其他与主营业务发展相关的等项目。北京市中银律师事务所律师作为发行人顾问，为北京恒华公司首发上市提供法律服务。
【争议焦点】
根据证监会发审委的反馈意见，北京恒华伟业科技股份有限公司的董事吴某华担任北京汇金创智投资咨询有限公司董事总经理。发审委要求北京恒华伟业科技股份有限公司说明并披露：北京汇金创智投资咨询有限公司的所有自然人出资人和最终实际控制人的情况、资金来源和出资比例，是否与发行人、持有发行人5%以上股权的股东、发行人的董事、监事、高级管理人员及其他核心人员存在关联关系，是否存在委托持股、信托持股或其他利益安排；在吴某华及其任职的北京汇金创智投资咨询有限公司并非发行人的股东的情况下。吴某华于2010年4月至今担任发行人董事的原因。证监会发审委要求律师事务所就前述进行核查并发表意见。
【律师代理思路】
律师在补充法律意见书中详细列出北京汇金创智投资咨询有限公司的股权结构。根据对北京汇金创智投资咨询有限公司提供的工商资料的核查以及律师对汇金创智投资咨询有限公司的股东龚某和及吴某华的访谈及其本人出具的承诺函：龚某和持有的北京汇金创智投资咨询有限公司为本人实际持有，不存在为他人代为持有的情形，龚某和持有北京汇金创智投资咨询有限公司90%的股权，其实际控制北京汇金创智投资咨询有限公司；吴某华持有北京汇金创智投资咨询有限公司10%的股权，对北京汇金创智投资咨询有限公司不存在实际控制。龚某和持有北京汇金创智投资咨询有限公司90%的股权的出资来源为其本人自有资金，不存在他人代为出资的情形；吴某华持有北京汇金创智投资咨询有限公司10%的股权的出资来源为其本人自有资金，不存在他人代为出资的情形。北京汇金创智投资咨询有限公司的自然人出资人为龚某和、吴某华，实际控制人为龚某和，根据律师对龚某和、吴某华的访谈及其本人出具的承诺，持有发行人5%以上股权的股东、发行人的董事、监事、高级管理人员及其他核心人员的访谈及出具的承诺，龚某和与间接持有发行人5%以上股份的股东龚某顺为兄弟关系，龚某和与龚某顺之间不存在委托持股、信托持股或其他利益安排，龚某和在北京恒华伟业科技股份有限公司没有任何权益。龚某和与除龚本顺之外持有发行人5%以上股权的股东、发行人的董事、监事、高级管理人员及其他核心人员不存在关联关系，不存在委托持股、信托持股或其他利益安排。吴某华现为北京恒华伟业科技股份有限公司的董事，与持有发行人5%以上股权的股东、发行人的董事、监事、高级管理人员及其他核心人员不存在关联关系，不存在委托持股、信托持股或其他利益安排。 综上所述，律师认为，北京汇金创智投资咨询有限公司实际控制人龚某和与除龚某顺之外持有发行人5%以上股权的股东、发行人的董事、监事、高级管理人员及其他核心人员不存在关联关系，不存在委托持股、信托持股或其他利益安排。 在吴某华及其任职的北京汇金创智投资咨询有限公司并非发行人的股东的情况下，吴某华于2010年4月至今担任发行人董事的原因为：2010年4月19日，吴某华经北京恒华伟业科技股份有限公司2010年第四次临时股东大会选举担任发行人董事。根据对江某华、龚某顺、吴某华的访谈，2010年4月北京汇金创智投资咨询有限公司投资北京恒华伟业科技股份有限公司，北京恒华伟业科技股份有限公司与北京汇金创智投资咨询有限公司协商由北京汇金创智投资咨询有限公司推荐一名董事，吴某华与龚某顺为多年合作伙伴，从事投资业务多年，有投资及企业上市方面的经验，公司对吴某华专业能力表示认可，全体股东同意推荐吴某华担任发行人董事。 律师认为，吴某华与持有发行人5%以上股权的股东、发行人的董事、监事、高级管理人员及其他核心人员不存在关联关系，不存在委托持股、信托持股或其他利益安排，其担任发行人董事为北京恒华伟业科技股份有限公司股东大会选举产生，程序合法、有效。
【案件结果概述】
经过律师对反馈意见的答复后，证监会发审委未进一步对龚某和、吴某华与持有发行人5%以上股权的股东、发行人的董事、监事、高级管理人员及其他核心人员不存在关联关系，不存在委托持股、信托持股或其他利益安排提出反馈意见。中国证券监督管理委员会发出证监许可（2014）4号行政许可批复，核准北京恒华伟业科技股份有限公司首次公开发行股票并在创业板上市，核准北京恒华伟业科技股份有限公司公开发行新股不超过1400万股，公司股东可公开发售股份不超过1270.35万股，本次公开发行股票总量不超过1400万股。
【相关法律规定解读】
《首次公开发行股票并在创业板上市管理暂行办法》虽已被2014年5月14日实施的《首次公开发行股票并在创业板上市管理办法》所替代，《首次公开发行股票并在创业板上市管理办法》于2015年12月30日又经修订后予以发布，但证监会出台的这两个办法对于在创业板首次公开发行时发行人应不存在委托持股、信托持股或其他利益安排的监管态度始终一脉相承。《首次公开发行股票并在创业板上市管理暂行办法》第十七条规定，发行人的股权清晰，控股股东和受控股股东、实际控制人支配的股东所持发行人的股份不存在重大权属纠纷。《首次公开发行股票并在创业板上市管理办法》第十五条规定，发行人的股权清晰，控股股东和受控股股东、实际控制人支配的股东所持发行人的股份不存在重大权属纠纷。发行人如果存在委托持股和信托持股的情形，存在可能导致股权纠纷的潜在法律风险，将导致无法满足《首次公开发行股票并在创业板上市管理办法》第十五条规定的发行人股权清晰的要求。
【案例评析】
拟上市公司在IPO筹备过程中，如存在委托持股、信托持股等问题，将会成为证监会重点审核的对象，进而成为IPO成功之路上的重大障碍甚至无法成功，如何认定并妥善解决委托持股、信托持股等问题，是拟上市公司和中介机构在上市筹备过程中的重要课题。在中国（不含香港、澳门及台湾地区）证券市场，由于证监会《首次公开发行股票并在创业板上市管理办法》第十五条的规定，拟上市公司如存在委托持股、信托持股等代持行为，从IPO审核角度来看都会被认定为不规范的持股，按照目前的审核政策，必须在IPO筹备过程中将委托持股、信托持股等代持行为解除，以达到拟上市公司的股权结构清晰、最终权利人明确的标准。 针对拟上市公司存在的委托代持行为，不同地区的证券市场规则对其有着不同标准的约束。在如香港、美国等地区，只要完成了信息披露义务，且没有违反其他禁止性规定，股份代持是被允许存在于上市公司中的。但在此类成熟市场中，一旦被发现违反信息披露义务，可能受到的惩罚也是严格的，包括罚款、警告、对于增发股份行为的限制等。隐瞒非法股权代持在此类成熟市场上，除上述行政处罚外，还包括巨大的诚信代价。
【结语和建议】
根据证监会出台的《首次公开发行股票并上市管理办法》第十三条的规定和《首次公开发行股票并在创业板上市管理办法》第十五条的规定，不管是在主板、中小板上市，还是在创业板上市，都要求发行人的股权清晰、控股股东和受控股股东、实际控制人支配的股东持有的发行人股份不存在重大权属纠纷，如果拟上市公司存在委托持股、信托持股等代持行为，从IPO审核角度来看都会被认定为不规范的持股，会被认定为存在违反或规避当时有关法律、法规和规范性文件的情形，按照当前证监会的审核标准，必须在IPO筹备过程中将委托持股、信托持股等代持行为解除，以达到拟上市公司的股权结构清晰、最终权利人明确的标准。
