案例内容
【案情简介】
2015年12月23日，谭某家属胡某（已故）因牙痛独自到源城区某医院社区卫生服务站治疗，经诊断为：牙周炎。医生当即为受害人开具头孢曲松钠、甲硝唑药物，在未为胡某做皮试的情况下，该院医生和护士就直接给受害人用药输液。用药不到十分钟，受害人说有些恶心、想呕吐，护士去找医生查看，医生赶到，胡某就已手发麻，说话僵硬。 接着，将胡某送至该医院总院抢救，当时胡某已深度昏迷。至下午15时许，胡某家属接到通知赶到医院，看到胡某已在LCU病房，无任何反应。在呼吸机的作用下，胡某被动抢救维持至2016年1月9日，被宣布抢救无效死亡。 2016年1月12日，原告与院方共同委托南方医科大学司法鉴定中心，针对受害人死亡原因做了司法鉴定，结论为：受害人属于急性过敏死亡。 代理人通过查阅药典及相关规定、并咨询医疗专家，青霉素有诊疗规定，临床注射前必须做过敏性实验，而对头孢曲松钠却没有规定，且该药品说明书也没有明确要求。此时，申请医疗事故鉴定，明显对原告方不利。 在诉讼过程中，为依法维权，原告方向源城区人民法院提出医疗过错鉴定申请，该院依法委托广东通济司法鉴定中心鉴定，医院对受害人诊断治疗、抢救及住院治疗等过程中存在哪些过错；及院方过错与受害人的死亡后果有多大因果关系。 最终鉴定结论为：院方在受害人诊疗行为中存在主要过错，与受害人死亡后果之间存在因果关系，参与度不超过70%。
【代理意见】
原告方虽对广东通济司法鉴定中心司法鉴定意见不服，但因系法院委托，也无充分证据和理由再启动重新鉴定。作为原告代理人，为充分维护当事人的合法权益，根据原告方提供的证据和应适用的法律依据，结合本案的客观事实，发表以下代理意见： 第一，广东通济司法鉴定中心【xxxx】医鉴字xxxx号司法鉴定意见书中，被告对受害人死亡的过错参与度不超过70%的鉴定意见，不应作为本案定案的依据。代理人认为，被告至少应承担90%的责任。具体理由如下： （一）该鉴定意见书竟将院方违法向原告拒绝提供事发当天即2015年12月23日13时05分的门诊病历，作为本次鉴定的主要依据，明显错误 从原告方提供的证据8，即受害人家属与主治医生巫某的谈话记录等证据及庭审被告认可的内容，足以证实：事发后，原告方向院方索要事发当天即2015年12月23日13时05分的门诊病历，而院方一直拒绝提供这一事实。且院方在开庭时也认可没有及时向原告方提供事发当天的门诊病历。然其只是辩称，原告方没有索要，可见其这一主张明显不能成立。 根据《医疗机构病历管理规定（2013年版）》第十条规定：门诊病历原则上应交患者负责保管；经患者或者法定代理人同意，才可有医疗机构保管。 在事发当天下午，原告方得知受害人发生医疗事故后，第一反应就是首先保存病历、用药处方等相关诊疗证据，亦是正常人维权的基本常识。且向患者或其家属提供门诊病历，是医院的法定义务，无论患者或家属是否索要，都应向患者或家属无条件提供。 那么，该院社区卫生站为什么违反规定，一直拒绝将事发当天的门诊病历交给受害人家属呢？原因很简单，因这份门诊病历是一份关键证据，最能反映当时的客观情况，若交给了患者家属，院方无法再予补写，门诊病历是医生单方所写，病历原件在其手上，由其暗箱操作，当然可以任意补写或重写。 同时，此门诊病历中记载“患者否认药物过敏史”，与客观事实不符，明显是院方事后补写或重写添加的，为此也就是院方拒绝向受害人家属提供此门诊病历的原因所在。从院方的入院记录“既往史”部分可以证实，受害人对“头孢地嗪”有过敏史，可见，受害人是清楚的，不可能否认其有药物过敏史，而社区门诊病历却又称受害人否认药物过敏史，明显不属实。现受害人已死无对证，院方又违规拒绝向受害人家属提供门诊病历，病历又是其单方所写。对此，双方有争议，是因院方违规拒绝向受害人家属提供门诊病历所致。 根据《侵权责任法》第五十八条规定：患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错：（一）违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范规定的；（二）隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料；（三）伪造、篡改或者销毁病历资料。 根据上述法律规定，结合本案，院方违规拒绝向患者或家属提供事发当天的门诊病历，明显存在过错。故应作出不利于院方所主张理由的认定，即不应认定院方所主张门诊病历中记载“患者否认药物过敏史”的内容成立，其事后提供的该份门诊病历，亦不应作为鉴定的依据。 广东通济鉴定中心【xxxx】医鉴字xxxx号司法鉴定意见书，却将上述被告违法拒绝提供的门诊病历作为鉴定的主要证据。故，所作鉴定结论明显不公平、不合理。 （二）【xxxx】医鉴字xxxx号司法鉴定意见书并没有考虑受害人主治医生巫某没有医师资质这一重大过错 巫某没有医师资质也是被告院方承认的事实。从原告提供的证据8即受害人家属与巫某的谈话记录，可以证实，当天为受害人治疗的主治医生就是巫某，而并非是黄医生。该谈话记录且有黄医生和巫某的签名确认，主治医生处是巫某本人所签，而黄医生却签在了证明人处。 故，从而足以说明，受害人的主治医生就是巫某。而上述鉴定结论，并没有考虑受害人主治医生巫某没有医师资质这一重大过错，所作出的鉴定结论不客观、不公正。 综合以上两点，上述鉴定意见中的鉴定结论，不但没有考虑受害人主治医生巫某没有医师资质这一重大过错，反而将院方违法向原告拒绝提供的事发当天门诊病历作为主要鉴定依据。故该鉴定书认为，被告对受害人死亡的过错参与度不超过70%的鉴定意见，明显不公平、不合理，不应作为本案的定案依据。即便是认定院方负主要责任，也应认定院方至少应承担90%的责任，即要求被告应赔付原告方家属死亡赔偿金、丧葬费、精神抚慰金等各项损失共计681429.2元。
【判决结果】
源城区人民法院于2017年9月28日作出（2016）粤1621民初883号民事判决书，根据广东通济司法鉴定中心的鉴定意见书及本院查明认定的事实，认定被告的医疗过错行为与受害人死亡之间参与度为85%，判决被告赔偿原告各项经济损失共计615486.62元。
【裁判文书】
（2016）粤1621民初883号民事判决书。
【案例评析】
医疗事故责任与医疗损害责任纠纷，一直都是患者维权的争议焦点。 就本案而言，因并无药典和诊疗规范规定，为患者使用头孢曲松钠之前，必须做过敏性实验，且该药品说明书也没有明确要求。故，很难认定院方存在重大过错。若申请医疗事故鉴定，也不一定能够构成医疗事故。届时，患者更难以维权。 因此，在本案诉讼中，为充分维护当事人的合法权益，在为受害人做了死因鉴定后，依法向诉讼法院申请了医疗损害过错责任鉴定。同时，为当事人进一步搜集证明院方存在医疗过错的相关证据，最终获得法院认定，依法支持了原告的诉讼请求。
【结语和建议】
以前，医疗事故责任赔偿适用《医疗事故处理条例》，但自《侵权责任法》生效后，抛弃了行政法规和裁判实践使用的“医疗事故责任”概念，采用了“医疗损害责任”。当然也否定了所谓“医疗事故鉴定”，并且废止了最高人民法院关于民事证据司法解释中关于“医疗事故赔偿案件实行举证责任倒置”的解释意见，本法明确规定“医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任”。 可见，医疗损害赔偿责任已回归于过错责任原则。即“有过错就有责任，无过错无责任”，而不再以构成“医疗事故”为承担赔偿责任的条件。《侵权责任法》较《医疗事故处理条例》是上位法、新法，根据上位法优于下位法，新法优于旧法的法律适用原则，应适用《侵权责任法》第七章关于医疗损害责任的规定，而不应再适用《医疗事故处理条例》。且适用《侵权责任法》，对于患者的损失赔偿标准也有了统一规定，其赔偿的范围和标准均比《医疗事故处理条例》更为公平合理。 因此，人民法院审理医疗纠纷损害赔偿，不再需要区分医疗事故和非医疗事故，对医疗损害赔偿案件仅做医疗过错司法鉴定即可。医疗过错鉴定是为分清民事责任、妥善解决医疗纠纷提供依据，相比较医疗事故鉴定，更具有可信性和公信力。更大程度上体现了民事公平原则，有益于医疗纠纷的高效、公平解决。
