案例内容
【案情简介】
某金融资产管理公司四川省分公司拟商业化收购A公司对关联公司B享有的不良非金融债权，并对该债务实施重组业务（以下或称本项目），重组后的债务人为B公司。本项目的担保措施有：A公司提供连带责任保证担保；实际控制人C提供连带责任保证担保；A公司将其持有的在建工程、商业地产、地下车库提供抵押担保；B公司全体股东提供持有的B公司股权质押担保。
【争议焦点】
争议焦点一：拟收购的不良非金融债权（即主债权）的真实性、合法性、可转让性。 争议焦点二：拟收购的不良非金融债权（即主债权）上是否设有从权利。 争议焦点三：收购后重组过程中拟设立的担保措施合法性、可实现性。
【律师代理思路】
某金融资产管理公司四川省分公司委托四川金座标律师事务所代理相关法律事务。律师围绕着项目交易结构及可能的争议焦点开展工作。 第一，考虑收购方的收购资格及营业范围因素，收购方拥有金融许可证，其监管机关及总公司分别针对收购重组不良非金融债权下达批复及授权。收购方该笔收购重组业务中具备收购资格及开展业务符合监管要求，有总公司授权且收购重组在其营业范围内。 第二，从法律关系的角度来看，该笔交易本质上属于合同法项下债权转让。拟收购的债权即主债权或收购标的真实性、合法性、可转让性均需在交易前的法律尽职调查中予以重点调查核实。 第三，因A公司与B公司系关联公司，增加了收购标的的调查难度。具体而言从A公司与B公司是否签订有借款协议；是否转款凭证；是否约定有利息及利息支付情况；出借方A公司、借款方B公司在财务记账凭证中是否将收购标的放于应收应付款科目中； A公司对外出借资金是否有股东会/董事会决议；B公司借入资金是否有股东会/董事会决议；A公司与B公司的年度审计报告及财务报表中是否列示有收购标的。因系关联公司，可能现有收购标的资料存在不规范或缺失，交易前可考虑通过补签或追认方式弥补不规范或缺失的法律文件。 第四，考虑到企业之间的借贷，还需排除A公司是否从事经常性放贷业务，或存有《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》规定的企业间借贷无效之情形，否则，收购标的可能无效。 第五，考虑担保措施设立的合法性及可实现性。在办理在建工程抵押登记实务中，部分登记机关仅接受银行金融机构作为抵押权人，暂不认可非银金融机构（即收购方）的抵押权人资格。 开展抵押权权属及限制登记的尽职调查过程中，可先行咨询抵押登记政策、抵押权人资格等问题，可提供收购方的营业执照、金融许可证、银监会住建部关于金融资产管理公司办理抵押登记的文件等材料，与登记机关经办人、科长等积极沟通，确保能够设立抵押登记。 除提前沟通办理抵押登记事宜外，还需考虑到抵押物的部分或全部解压程序及耗时，以免影响交易效率。 综上，得以确定最终的交易结构。针对交易结构的合法性、可实现性，针对主债权及从权利、拟设置的担保措施发表法律意见。同时，结合法律尽职调查报告、评估报告确定的要素及风险点，体现在草拟的交易合同文本中，以促成交易，最大限度的降低交易风险，提高交易效率。
【案件结果概述】
经办律师前期法律尽职调查及出具的尽职调查报告与项目尽职调查报告、抵押物评估报告作为收购方的决策依据，收购方通过其业务审查委员会审查并批复：同意实施关于商业化收购并重组A公司对关联公司B不良非金融债权项目；同意按照之前设计的交易结构及担保措施实施项目；在签署全部的交易合同，设立的担保措施全部实现后进行项目投放及交割；其他项目实施方案中提及的风控措施。至此，此次收购并重组交易完成。
【相关法律规定解读】
除《物权法》、《担保法》、《合同法》第五十二条、第七十九条外，重点涉及到以下法律规定： 法律规定一：《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（法释〔2015〕18号）第十一条：“法人之间、其他组织之间以及它们相互之间为生产、经营需要订立的民间借贷合同，除存在合同法第五十二条、本规定第十四条规定的情形外，当事人主张民间借贷合同有效的，人民法院应予支持。” 解读：王富博在《人民司法·应用》文章中曾指出，一直以来，理论和实务界的主流观点都对企业间借贷合同持否定性评价。这种观点的理论基础是金融业务只能由国家特许的金融机构专营，企业从事放贷业务，违反国家金融管制和金融监管政策，借贷合同应认定为无效。 但近年来，有人对将企业间借贷合同一概认定为无效合同的主流观点开始进行反思并提出质疑，认为企业间借贷合同应属有效。持这种观点的人认为，在我国现行法律、行政法规中并不存在禁止企业间借贷的规范，而且企业出借自有资金与商业银行从事的金融业务活动有重大差异，亦不涉嫌从事金融业务活动，并不必然有损于国家和社会公共利益，故企业间的借贷合同原则上有效。 企业间借贷合同无效的规则源于主体立法而非行为立法，严重违反了市场主体平等保护的民法基本原则，规范过于原则，甚至相互冲突，缺乏统一的指向性，已不足以对企业间借贷行为进行良好的引导和规制，给实体经济健康发展带来了严重损害。 综上，对企业间借贷合同的效力认定，应采用辩证的、发展的观点，根据不同时期的经济金融政策和社会经济发展需要而相应变化调整。就目前来看，完全因循计划经济时期形成的一概否定态度，已经难以适应市场经济条件下企业的融资需求；完全认定其有效，也不利于维护金融秩序和金融安全。 因此，目前阶段采取一种相对较为折中的司法政策，根据企业间借贷的具体情形分类处理，可能是比较适当的政策选择。 故该规定有条件的认可了法人之间、其他组织之间或相互之间为生产、经营需要订立的借贷合同之效力。结合本项目，收购标的对应的原始债权人与债务人系关联企业，虽然实践中关联企业之间为生产、经营之需相互进行资金拆借十分常见，但在项目法律尽职调查过程中尤需注意调查资金拆借是否为生产、经营之需而开展，并有明确的材料予以佐证，并在交易合同中设承诺条款，排除原始债权人从事经常性放贷业务，以确保收购标的的真实性、合法性、有效性及可转让性。 在当今市场经济条件下，要充分尊重市场经济主体的意志，强调企业之间真实的意思表示，应当允许企业之间进行借贷，以便取长补短，调剂余缺，其根本目的在于搞活和发展我国金融市场。最重要的是，放开企业间借贷，使得企业间借贷的交易成本降低，资金流通路径畅通，符合市场经济规律，提高了资源配置效率，有利于资源的合理配置，这是市场经济发展的必然选择。认定企业间的借贷合同有效，不仅符合合同法原理，而且在现行有关政策、立法及司法解释方面均有相应的依据。 法律规定二：《四川省高级人民法院关于审理民间借贷纠纷案件若干问题的指导意见》（川高法〔2016〕328号）第十三条：“……非金融机构法人和其他组织之间从事经常性放贷业务所签订的民间借贷合同，当事人主张有效的，人民法院不予支持。” 解读：该规定第三款亦明确了认定非金融机构法人和其他组织之间是否从事经常性放贷业务的要素，提示应结合企业的注册资本、流动资金、借贷数额、一年内借贷次数、借贷利息的约定、借贷收益占企业收入的比例、出借人与借款人之间的关系等因素综合认定。在项目法律尽职调查中需结合上述提示的要素及财务记账凭证、录入的会计科目、年度审计报告等佐证材料，以最大限度排除出借人从事经常性的放贷业务的可能，进行确保收购标的的有效性。
【案例评析】
首先，本项目交易过程中，经办律师紧密围绕着交易结构合法性、收购标的的真实性、合法性、有效性、可转让性，以及可能得争议焦点开展法律尽职调查，并及时出具法律尽职调查报告，作为收购方的项目决策依据之一，体现了非诉业务中法律服务的重要性。 其次，本项目法律尽职调查工作具备可预见性。从抵押权人的抵押登记资格，担保措施的设立登记、注销登记的可操作性及时效等角度，充分进行交易节点的预判，以最大限度的促成交易及确保交易效率。 再次，在收购标的确权过程中，结合法律尽职调查结论，通过《债权债务确认书》、《不良资产证明》等法律文书，通过补签或追认方式加以固化收购标的；在项目的交易合同草拟过程中，将项目尽职调查、法律尽职调查过程中发现或提示的瑕疵及风险，设立承诺条款、违约罚则条款等 ，通过法律条款的设置以降低交易风险。
【结语和建议】
首先，从事非诉讼业务的律师，应当秉承促成交易的理念，在开展交易前的法律尽职调查过程中，了解行业规律，熟悉交易对手，勤勉尽责，尽可能地发现、识别风险，并通过合同条款的设置来最大限度地降低委托人的交易风险。 其次，从事非诉讼业务的律师，最好应有一定的诉讼经验，能够熟知商事诉讼承办法官的审判思路、归纳争议焦点的技术，进行再非诉法律服务过程中更有针对性地草拟法律文书，可预判性地留存相关交易证据，以确保一旦交易发生风险，所草拟的法律文书、组织的证据能够在第一时间实现立案、保全等目的，且不被司法机关否定。
